Aferição da proporcionalidade da pena cominada à infração penal: uma interpretação constitucionalmente (in)correta

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Sumário: 1. Introdução. 2. A estruturação da norma penal incriminadora. 3. Aferição da constitucionalidade do preceito secundário da norma penal incriminadora. 4. Consequências da inconstitucionalidade do preceito secundário. 5. Epílogo. Referências bibliográficas.

 

Contents: 1. Introduction. 2. The structuring of criminal standard. 3. Gauging the constitutionality of secondary precept of criminal standard. 4. Consequences of the unconstitutionality of the secondary precept. 5. Epilogue. References.

 

Resumo: O presente estudo busca demonstrar a inconsistência metódica da tese de que o julgador, ao aferir a proporcionalidade da pena cominada à infração penal imputada ao réu, deve compará-la às penas cominadas a outras infrações penais. Ato contínuo, constatando que a pena cominada a outra conduta, que afronta bem jurídico similar, foi definida em patamares inferiores, deveria aplicá-la ao réu. A invocação dos referenciais de igualdade e de proporcionalidade mostra-se absolutamente incompatível com a função desempenhada pelo intérprete, que não pode estruturar a norma incriminadora, bipartida que é em preceitos primário e secundário, utilizando, como base de desenvolvimento de sua atividade intelectiva, enunciados linguísticos inseridos em dispositivos diversos, que somente poderiam dar origem a normas diversas, isso em razão da indissolubilidade do binômio conduta-pena.

 

Abstract: This study aims to demonstrate the methodical inconsistency of the argument that the judge, to assess the proportionality of the penalty imposed for a criminal offense, must compare it to the penalties prescribed for other criminal offenses. Immediately thereafter, noting that the penalty imposed for other similar conduct was set at lower levels, should apply it to the defendant. The invocation of equality and proportionality is absolutely incompatible with the function of the interpreter, that can not structure the criminal standard, which is divided into primary and secondary precepts, using as a basis for developing their intellectual activity set language expressions presents in many devices which could only lead to various standards, that because of the indissolubility of the relations between conduct and penalty.

 

Palavras-chave: norma penal, pena, proporcionalidade, igualdade, interpretação.

 

Keywords: criminal standard, penalty, proportionality, equality, interpretation.

 

 

1. Introdução

 

Não tem sido incomum, ao menos nas instâncias ordinárias do Poder Judiciário, conferir-se algum prestígio à tese de que o julgador, ao aferir a proporcionalidade da pena cominada à infração penal imputada ao réu, deve compará-la às penas cominadas a outras infrações penais. Ato contínuo, constatando que a pena cominada a outra conduta, que afronta bem jurídico similar, foi definida em patamares inferiores, seria possível aplicá-la ao réu.

Um exemplo certamente facilitará a compreensão da essência dessa temática. O preceito secundário do § 2º do art. 184 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.695/2003, cominou a pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção e multa para a prática de condutas que consubstanciam violação à propriedade imaterial de fonogramas. Com isso, segundo alguns, teria afrontado os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, isso porque a Lei nº 9.609/1998, em seu art. 12, §§ 1º e 2º, comina pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos para condutas similares praticadas em detrimento de programas de computador. Não haveria razão, portanto, para o tratamento diferenciado. Como desdobramento, dever-se-ia aplicar essa última pena ao réu que fosse condenado pela prática da infração penal tipificada no § 2º do art. 184 do Código Penal. Será justamente esse exemplo que servirá de norte em nossas considerações.

Essa linha argumentativa, historicamente, não tem encontrado ressonância na doutrina majoritária e na jurisprudência dos Tribunais Superiores.[1] Afinal, se o Poder Judiciário utilizar o preceito primário de uma norma penal incriminadora e o preceito secundário de norma diversa, ele estará criando uma terceira norma, bem diferente das duas anteriores. Em consequência, será flagrante a violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes, isso porque os textos normativos de natureza penal devem ser veiculados em lei, a ser editada privativamente pelo Congresso Nacional (CR/1988, arts. 2º; 5º, XXXIX; 22, I; 48, caput; e 62, § 1º, I, b). Sempre considerei essa conclusão persuasiva o suficiente para tornar desnecessárias novas incursões nessa temática.

O problema é que, vez ou outra, ainda é suscitada a tese, movida por uma visão destorcida da teoria do garantismo penal,[2] que admite uma espécie de “vale tudo” hermenêutico na aplicação do direito penal e do direito processual penal. Para tanto, são invocadas construções contemporâneas, com grande prestígio na seara do direito constitucional, como as ideias de proporcionalidade e igualdade, com o objetivo de demonstrar que suas conclusões são meros desdobramentos dos direitos fundamentais. Em consequência, seriam relegadas a plano secundário as normas de organização do poder estatal, com especial ênfase para os princípios da legalidade e da separação dos poderes.

A atualidade do tema ficou bem explicitada no Recurso Especial nº 1.050.890/PR, julgado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 13 de dezembro de 2011. No caso concreto, o juiz de 1ª instância considerou o réu culpado pela prática do crime de importação ilegal de medicamentos, tipificado no art. 273, § 1º-B, I, V e VI, do Código Penal, com pena cominada de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão. Apesar disso, aplicou a pena do crime de contrabando, tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, que prevê a pena mínima de 1 (um) ano e a máxima de 4 (quatro) anos de reclusão. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, seguindo o exemplo do juízo a quo, decidiu usar a pena do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/1976, que oscilava entre 3 (três) e 15 (quinze) anos de reclusão. De acordo com o Tribunal, “[e]mbora grave o delito, a importação de medicamento proibido, não pode gerar pena desproporcional, no caso de não ter ocorrido maior dano à sociedade. Aplicação da pena prevista para o tráfico de entorpecentes cuja sanção mais se amolda ao crime cometido”. Como o Ministério Público resignou-se com a aplicação de pena diversa e recorreu com o objetivo de que fosse aplicada a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.342/2006, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial sob o argumento de que a legislação do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes era inaplicável à hipótese. Em consequência, deu provimento ao recurso do réu para restabelecer a sentença, que também aplicara pena cominada a crime diverso. É fácil perceber que, nessa relação processual, os erros superaram os acertos. Quem errou por último foi o próprio Superior Tribunal de Justiça. Afinal, ao invés de restabelecer uma sentença juridicamente insustentável, deveria ter concedido habeas corpus de ofício para anulá-la, determinando que outra fosse proferida.

Individualizado o problema, apresentaremos, em breves linhas, alguns argumentos suplementares a respeito da absoluta inconsistência da tese da combinatória de normas.

 

2. A estruturação da norma penal incriminadora

 

A norma jurídica, qualquer que seja ela, não se projeta no vazio e muito menos permanece adstrita aos recantos mais profundos do imaginário individual. Seu lugar é na realidade e é justamente a realidade que contribuirá para o seu delineamento. Ao falarmos da necessária inter-relação entre norma e realidade, devemos ter sempre em mente que ela não é um produto pronto e acabado, oferecido pela autoridade competente (v.g.: Poder Constituinte ou Poder Legislativo) e passível de ser tão somente apreendido pelo intérprete, que exerceria uma função de mero conhecimento. A norma, em verdade, é o resultado do processo de interpretação (Cf. MÜLLER, 2004: 258 e ss.). Cabe ao intérprete, no exercício de uma atividade de integração criativa, analisar o potencial semântico do texto e, a partir das peculiaridades do contexto, delinear o conteúdo normativo que deve atribuir-lhe. Sob essa perspectiva, qualquer deficiência normativa há de ser compreendida sob a ótica do enunciado linguístico objeto de interpretação, moldura que limita e dá sustentação à atividade do intérprete, e sob o prisma da interpretação propriamente dita, o que inclui uma série de decisões metódicas, intratextuais e extratextuais, a cargo do intérprete.

O êxito de uma ordem jurídica será influenciado pela qualidade interna de suas regulamentações, pelas condições externas que permitam a sua realização e pela atividade desenvolvida pelo responsável pela individualização de suas normas. Na síntese de Häberle (2005: 685): “[k]ein (rechtlicher) Text ohne Kontext”, “kein (rechtlicher) Text ohne Auslegung” [“não há texto (jurídico) sem contexto, não há texto (jurídico) sem interpretação”]. A ordem jurídica, aliás, pode ser vista como uma rede de inter-relações formada a partir da aproximação, de um lado, da linguagem textual, e, do outro, das forças de natureza social, econômica, política e moral (Cf. LEVI E WALKER, 1990: 6). Tal ocorre justamente porque as disposições normativas estão situadas em um contexto multidimensional, real e cambiante, o que permite sejam adjudicados significados dinâmicos a significantes estanques, resultado da ação de forças que determinam a natureza, o significado e os efeitos que os signos linguísticos produzirão no plano concreto (Cf. COULTHARD e JOHNSON, 2007: 48). A norma jurídica é essencialmente mutável. Afinal, entre o momento de sua edição pelo legislador e o momento em que é individualizada, é factível a possibilidade de o contexto social ter passado por diversas modificações (Cf. LAVAGNA, 1977: 40).[3]

Uma norma “ruim” tanto pode resultar de um enunciado linguístico ao qual somente possam ser atribuídos conteúdos considerados inadequados como ser fruto de uma interpretação insatisfatória, em que, dentre os conteúdos possíveis, o intérprete escolhe aquele menos benéfico ao cidadão. Em qualquer caso, o intérprete sempre estará sujeito aos balizamentos do texto normativo, o que é bem diferente da criação de um padrão normativo ex novo.

A atividade intelectiva desenvolvida pelo intérprete tomará como base a disposição normativa. Entende-se como tal a parte do texto normativo, que não se confunde com um fragmento, que preserva a sua autonomia gramatical quando dele destacada e que configura uma individualidade formal mínima (v.g.: o caput de um artigo ou um parágrafo). O texto é continente, a disposição é conteúdo. Disposição e texto carecem de interpretação. A norma resulta da interpretação.

Uma disposição normativa pode conduzir à formação de uma ou mais normas. No segundo caso, tal poderá ocorrer de modo concorrente, com a coexistência das normas, isso em decorrência da pluralidade de programas de normas, ou de modo excludente, fazendo que a prevalência de uma ou outra norma resulte da atividade do intérprete, o que se deve à existência de um único programa de norma e à potencialidade semântica dos conceitos empregados.

Não se ignora, é certo, a percepção de Crisafulli (1993: 47), que há muito observara que as “disposições” não se identificam necessariamente com “artigos” específicos ou com as partes internas desses “artigos” (incisos, parágrafos), responsáveis pela reunião topográfica e pela subdivisão das proposições linguísticas que formam o ato normativo. “Disposições juridicamente expressivas” podem resultar do concurso de múltiplas proposições linguísticas, “ainda que topograficamente separadas no texto do ato normativo”; sendo ainda frequente que uma só proposição, gramatical e sintaticamente unitária (constante de um artigo, parágrafo ou inciso), resulte na formulação de múltiplas “disposições”: com a interpretação dessas “disposições” se alcançará a “norma” (1993: 47-48). A possibilidade de mais de uma disposição normativa dar origem a uma única norma não decorre propriamente do arbítrio do intérprete, mas, sim, da evidente complementaridade que apresentam entre si, como ocorre no binômio regra e exceção. Daí a necessidade de serem interpretadas conjuntamente de modo a evitar a própria irrupção de antinomias no sistema, o que poderia ocorrer se as disposições fossem interpretadas de maneira isolada, dando origem a duas normas distintas.

Com os olhos voltados à disposição penal de natureza incriminadora, formada por um preceito primário, que descreve a conduta considerada ilícita, e por um preceito secundário, que comina a respectiva pena, é factível que a norma penal a ser encontrada, fruto do processo de interpretação, há de considerar os enunciados linguísticos ali existentes, isso sob pena de o intérprete desenvolver atividade outra que não a interpretação.

 

3. Aferição da constitucionalidade do preceito secundário da norma penal incriminadora

 

Na hipótese que norteia nossas breves considerações, afirma-se que o preceito secundário do § 2º do art. 184 do Código Penal, por cominar pena mínima mais severa que outra norma do sistema, seria inconstitucional. À luz desse quadro, duas soluções seriam possíveis aos olhos dos artífices da tese: (a) conferir interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 184, daí resultando a aplicação do preceito secundário de outra norma incriminadora, in casu, o art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.609/1998; ou (b) repristinar a antiga redação do § 2º do art. 184, isso em razão da inconstitucionalidade da Lei nº 10.695/2003, que a alterou.

A primeira “solução” alvitrada, a de se realizar uma interpretação conforme à Constituição, é, no mínimo, inusitada. Assim se conclui por uma razão muito simples: a atividade realizada pelo intérprete, atribuindo significados dinâmicos a significantes estáticos, jamais pode desconsiderar os balizamentos semânticos e sintáticos oferecidos pelo texto interpretado. E, nesse particular, signos de representação numérica, como são aqueles que fixam limites máximos e mínimos para as penas cominadas, não oferecem qualquer margem de escolha para o intérprete. Perante o signo “dois” (anos de detenção) somente podemos alcançar o significado representativo “dois”. Nesse caso, não se abrem vários significados possíveis, o que, por ululante consequência lógica, impede o intérprete de atribuir significado outro ao signo “dois” que não, com escusas pela repetição, o significado “dois”. Como o signo “dois” não admite, concorrentemente, a depender dos circunstancialismos do caso concreto, os significados “um”, “três” ou “quatro”, não há qualquer possibilidade de realizar-se uma interpretação conforme à Constituição, técnica que somente se compatibiliza com uma pluralidade de significados passíveis de serem reconduzidos a um único signo linguístico. Em situações dessa natureza, são preteridos os significados que afrontam a ordem constitucional, prestigiando-se aquele que com ela se harmoniza.

A segunda “solução” consiste no reconhecimento da inconstitucionalidade da alteração legislativa, com a correlata repristinação da redação anterior. Nesse particular, como dissemos, são dois os pilares de sustentação da referida inconstitucionalidade: a afronta aos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

A primeira grande missão de comandos normativos que apregoem a igualdade é a de estruturar uma sociedade em que todos estejam seguros e tenham sua condição humana reconhecida. No pensamento cristão, o fato de todos os homens serem filhos de Deus, tendo a sua imagem e semelhança, serve de alicerce à universalidade dos direitos humanos e justifica a igualdade entre todos aqueles que aceitem a fé cristã. Como afirmou o Apóstolo Paulo, “não há judeu nem grego, não há servo nem livre; não há macho nem fêmea; porque todos vóis sois um em Cristo Jesus” (Gálatas, 3: 28).

Como regra geral, suprimem-se os tratamentos discriminatórios e apregoa-se a plena igualdade. A primeira parte do caput do art. 5º da Constituição de 1988, cópia quase literal do art. 3º da Grundgesetz alemã de 1949 (“Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich”), insere a igualdade no primeiro plano do rol dos direitos fundamentais, claro indicativo de sua extensão e importância. Em outras palavras, todos possuem esses direitos, não castas ou parcelas específicas do grupamento. Além dessa técnica, não é incomum a preocupação com a inserção de regras específicas que reforçam a igualdade de pessoas ou grupos tradicionalmente discriminados, como é o caso (1) do art. 5º, I, da Constituição de 1988, que dispõe sobre a igualdade entre homens e mulheres, (2) do art. 7º, XXX, que versa sobre a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” e (3) do art. 226, § 6º, que reconheceu a igualdade entre filhos biológicos e adotivos, até então discriminados pela legislação civil.

À regra geral da igualdade, no entanto, costumam ser opostas exceções, sendo restringida a esfera jurídica de certos grupos ou pessoas em razão de fatores puramente objetivos ou como decorrência de atos imputáveis à própria pessoa. A racionalidade e justiça dessas discriminações e, por via reflexa, a preservação da dignidade humana, sem subjetivismos inconsequentes, são alguns dos grandes desafios do mundo contemporâneo. Qualquer plus pode redundar em evidente menosprezo à condição de ser humano, qualquer minus em nivelamento de indivíduos que se encontram em situação diversa e que não devem ser igualados aos demais. No plano das exceções objetivas à igualdade, merece menção, no direito brasileiro, a ausência de capacidade eleitoral passiva dos analfabetos, que não podem candidatar-se a qualquer cargo eletivo (art. 14, § 4º, da CR/1988). Em relação às exceções consequenciais, que restringem a esfera jurídica do indivíduo em decorrência de seus próprios atos, podem ser mencionadas as reprimendas decorrentes do direito sancionador, como a privação da liberdade e a suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CR/1988). Nesse caso, os demais cidadãos são livres e estão no pleno gozo dos direitos políticos, o que aponta para uma situação de (temporária) desigualdade.

Na hipótese em tela, argumenta-se com a inconstitucionalidade da pena cominada à falsificação de fonogramas por ser mais severa que aquela cominada à falsificação de programas de computador. Essa conclusão, conquanto respeitável, já que fruto da dialética processual, é certamente açodada e pouco técnica.

Como é intuitivo, a existência de referenciais de análise que possuam a mesma essência é requisito indispensável a qualquer estudo relacionado à igualdade de direitos e deveres. A partir daí, parte-se para uma aferição comparativa, permitindo seja identificado em que medida as semelhanças se manifestam e quais os bônus ou ônus delas decorrentes. Para tanto, é necessário isolar as características relevantes, decisivas e umbilicalmente conectadas a uma dada consequência jurídica, o que pressupõe a correta identificação dos objetivos da norma, e proceder à comparação: o equívoco na individualização dessas características ou a incorreta associação entre característica e consequência jurídica, conferindo demasiada importância a um aspecto destituído de toda e qualquer importância, certamente conduzirão a uma manifesta injustiça. Identificada a não uniformidade das características relevantes, será evidente a correção do tratamento diferenciado. Não obstante a simplicidade dessa conclusão, não raro ainda serão necessários juízos valorativos extremamente delicados em relação à justa medida desse tratamento diferenciado, o que exigirá o emprego de um critério de proporcionalidade.

Não se ignora, é certo, que fonogramas e programas de computador são espécies do gênero propriedade imaterial. Também merece lembrança que um Honda Civic com motor 2.0 e um Gol com motor 1.0 são espécies do gênero automóvel. Ou, mesmo, que caviar e fubá são espécies de gênero alimentício. No entanto, pergunta-se: todas as espécies pertencentes a um mesmo gênero devem receber tratamento idêntico? Serão inconstitucionais as normas que impõem tratamento tributário mais severo ao Honda Civic e ao caviar quando cotejados com outras espécies do mesmo gênero?

 

A simples constatação de que certas individualidades pertencem ao mesmo gênero, conquanto demonstre uma igualdade de essência, não afasta a possibilidade de, em círculos mais estreitos de análise, serem identificadas dissonâncias que justifiquem o tratamento diferenciado. O problema central (zentrale Problem), como observam Christian Starck e Thorsten Ingo Schmidt (2008: 144), é identificar as características relevantes que permitem o tratamento diferenciado: no seu exemplo, conquanto seja plenamente justificável a existência de tratamento tributário diferenciado em relação às vacas e aos cachorros, pois as primeiras são animais úteis (Nutztiere) e os últimos animais domésticos (Haustiere), o mesmo não ocorreria se a distinção recaísse sobre cachorros e gatos, ambos pertencentes ao mesmo gênero doméstico.

Volvendo à hipótese em tela, pode-se afirmar que fonogramas e programas de computador pertencem ao gênero da propriedade industrial. No entanto, se descermos a círculos mais estreitos de análise, constatamos que a sua produção segue distintos processos de criação e técnicas diversificadas, o que, por si só, já seria suficiente para distingui-los. Além disso, é factível que esses produtos exercem influência distinta na indústria nacional e produzem efeitos diversos nas relações mantidas pela República Federativa do Brasil com os seus parceiros comerciais. Constatando-se que não são “a mesma coisa”, a quem compete definir, in abstrato, o tratamento jurídico a ser dispensado a essas individualidades no plano jurídico-sancionador? Ao legislador ou ao juiz? Em um Estado Democrático de Direito, juízos valorativos dessa natureza hão de ser primordialmente realizados pelo legislador.

 O que vem de ser dito em relação à igualdade termina por influenciar as conclusões quanto à alegada afronta à proporcionalidade. Se os objetos tutelados pela norma penal não se identificam, é factível que as penas cominadas hão de ser diferenciadas. Especificamente em relação ao nosso exemplo, é por demais difícil identificar excesso na pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção pela singela razão de a pena mínima, em outros tipos do sistema, ser de 1 (um) ano.

O critério de proporcionalidade, cuja funcionalidade básica é a de estabelecer limites às restrições aos direitos fundamentais, como sói ser o direito de liberdade, tem sido objeto de amplos estudos pelos juristas contemporâneos.[4] Em verdade, há muito desempenha importante papel no âmbito do direito penal, consagrando o entendimento de que as penas devem ser proporcionais à gravidade dos crimes praticados. O critério de proporcionalidade impõe a obrigação de o Poder Público utilizar meios adequados e interdita o uso de meios excessivos.

De forma lenta e progressiva, o critério de proporcionalidade foi transportado para os domínios do direito constitucional, seara em que é intensamente utilizado na garantia dos direitos fundamentais, impedindo que a produção normativa do Estado avance na desarrazoada limitação desses direitos e termine por abalar o próprio alicerce legitimador de sua existência. Essa migração para o direito constitucional pode ser explicada pelo fato de, em um primeiro momento, ter-se visto a liberdade valorativa do legislador como juridicamente ilimitada, concepção que derivava diretamente da ideia de soberania popular. Enquanto o legislador se mantivesse adstrito aos limites de suas competências constitucionais, poderia fazer o que melhor lhe aprouvesse, sem qualquer limitação. Paulatinamente, no entanto, foi identificada a necessidade de serem instituídos critérios limitadores do espaço de conformação dos órgãos legiferantes, criando uma verdadeira “proibição de excesso” (J. J. GOMES CANOTILHO, 2001: 198). Como anota Heinrich Scholler (1999: 96), essa transformação, para muitos, significa “uma evolução do princípio da ‘reserva de lei’ (Vorbehalt des Gesetzes) para o princípio da ‘reserva de lei proporcional’ (Vorbehalt des verhält­nis­mäs­si­gen Gesetzes)”. Prossegue afirmando que “no momento em que se reconheceu o princípio da reserva legal como sendo o da reserva da lei proporcional, passou a ser admitida a possibilidade de impugnação e eliminação não apenas das medidas administrativas desproporcionais, mas também das leis que, ofensivas à relação entre os meios e os fins, estabelecem restrições aos direitos fundamentais”.

Mesmo que o legislador atue no espaço de conformação deixado pela Constituição, pode o Judiciário identificar e coibir os excessos, muitas vezes ínsi­tos em normas harmônicas com a letra, mas contrárias à essência da Constituição. Assim ocorre porque o critério de proporcionalidade é inerente à concepção de Estado de Direito, podendo ser igualmente visto como exigência metódica afeta a qualquer sistema jurídico.

Partindo-se da concepção atualmente difundida entre os publicistas germânicos, pode-se dizer que determinado ato normativo estará em harmonia com o critério de proporcionalidade em sendo observados os seus três elementos constitutivos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[5]

Consoante o primeiro elemento, a norma deve ser apta a alcançar a consecução do interesse público, o que denota ser imprescindível a presença de uma relação de adequação entre o meio utilizado e o fim visado, importando em nítida vedação ao arbítrio. Nesse passo, é analisada unicamente a adequação da norma, não sendo o momento oportuno para a valoração da eficácia do meio escolhido ou o grau de restrição aos direitos do cidadão, o que será objeto de aferição especifica sob a ótica da necessidade.

Observe-se, ainda, que a relação meios/fins (Zweck-Mittel) apresentará nuances distintas nas esferas legislativa e jurisdicional, pois à primeira é conferida  maior liberdade de conformação, o que é justificável por adotar medidas em relação a situações de risco potencial e abstrato, enquanto o juiz, em regra, atua frente a situações atuais e concretas.

A norma será necessária quando não exceder os limites indispensáveis à consecução do objetivo almejado, devendo-se preferir o meio menos lesivo aos direitos fundamentais. Em havendo possibilidade de escolha de outro meio, com idêntica eficácia, passível de impor menores limitações aos direitos individuais, a norma não será necessária e, consequentemente, será desproporcional.[6] Na observação de Scholler (1999: 99), “a adequação representa a relação com a realidade empírica e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critério da necessidade tenha a melhor relevância jurídica. Meios que são adequados podem, mas não precisam ser necessários. Em contrapartida, meios necessários serão sempre adequados”.

Por último, deve ser verificada a proporcionalidade em sentido estrito, nítido mandamento de ponderação, indicativa de que quanto maior for a afetação produzida pela medida ou pela conduta na esfera de um princípio, maior ou mais urgente deve ser a necessidade de realizar o princípio a que se atribuiu preeminência (Cf. LUIS PRIETO SANCHIS, 2003: 202). A constrição imposta pela norma deve ser inferior ao benefício que se pretenda obter com a sua edição, sob pena de infração ao critério de proporcionalidade e consequente inconstitucionalidade. 

Não basta que a norma seja ade­qua­da e necessária à satis­fa­ção de deter­mi­na­do direi­to, sendo impres­cin­dí­vel a com­pro­va­ção, a par­tir de um exer­cí­cio de pon­de­ra­ção, que a opção pelo direito preferente oferece maiores vantagens que a carga coativa imposta ao direito preterido, o que exige sejam ambos iden­ti­fi­ca­dos, deli­mi­ta­dos e sope­sa­dos, per­mi­tin­do a veri­fi­ca­ção da proporcionalidade da medi­da ado­ta­da. A atuação que afete um princípio constitucional deve mostrar-se consistente com o bem ou a finalidade perseguida por outra norma; demonstrada a inadequação, a atuação será indiferente a uma norma e lesiva a outra, o que exclui a legitimidade da intervenção (Cf. LUIS PRIETO SANCHIS, 2003: 200).

No âmbito do con­tro­le de constitucionalidade, o critério de proporcionalidade pode ser igual­men­te uti­li­za­do como um prin­cí­pio de inter­pre­ta­ção da norma, pos­si­bi­li­tan­do a sua ade­qua­ção ao texto cons­ti­tu­cio­nal sem a supres­são, par­cial ou total, do texto. Em sendo admi­ti­das várias inter­pre­ta­ções, à disposição normativa deve ser dis­pen­sa­da aque­la que se mostre compa­tí­vel com a Constituição. Nessa seara, o papel desem­pe­nha­do pela proporcionalidade assu­me relevân­cia ímpar, pos­si­bi­li­tan­do a com­pa­ti­bi­li­za­ção de diver­sas nor­mas cons­ti­tu­cio­nais – den­tre as quais é cedi­ço ine­xis­tir hie­rar­quia – que simul­ta­nea­men­te pro­je­tem os seus efei­tos sobre determina­do caso con­cre­to, o que lhe con­fe­re maior den­si­da­de e reti­ra o livre arbí­trio do operador do direi­to.

É cons­tan­te­men­te invocado o argu­men­to de que a ado­ção do critério de proporcionalidade impor­ta­ria no surgimen­to da “jus­ti­ça do caso con­cre­to”, com­pro­me­ten­do a segu­ran­ça jurí­di­ca que emana das nor­mas in abs­tra­to e deses­ta­bi­li­zan­do o pró­prio prin­cí­pio da sepa­ra­ção dos pode­res.

A crí­ti­ca não é desar­ra­zoa­da, sendo fla­gran­te o risco de abu­sos por magis­tra­dos que resolvam se autoinvestir na fun­ção de “legis­la­do­res do caso con­cre­to”, o que bem demons­tra a necessária prudência que deve nortear a sua utilização, sem­pre visan­do a con­ter a sua des­me­su­ra­da e irres­pon­sá­vel expan­são.[7] Apesar da apa­ren­te flui­dez do prin­cí­pio, sua apli­ca­ção, ainda que ris­cos de abu­sos existam, não pode ser des­car­ta­da, pois enten­di­men­to con­trá­rio cul­mi­na­ria em defla­grar uma nítida invo­lu­ção para o posi­ti­vis­mo legalista, reti­ran­do o res­pei­to aos direi­tos fun­da­men­tais do ponto nuclear da ordem jurí­di­ca e rele­gan­do o res­pei­to ao prin­cí­pio da constitucio­na­li­da­de, impor­tan­te con­quis­ta civilizatória, a plano secun­dá­rio.

Como não poderia deixar de ser, não há interdição à aferição da proporcionalidade das restrições impostas à esfera jurídica individual na esfera penal. A respeito da transposição dos elementos constitutivos do critério de proporcionalidade à seara penal, reportamo-nos à bela monografia de Teresa Aguada Correa, intitulada El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, que oferece denso alicerce teórico aos juízos valorativos realizados pelo Poder Judiciário, isso em razão da amplitude do tema e dos limites imanentes destas breves linhas.[8]

 

4. Consequências da inconstitucionalidade do preceito secundário

 

Não é de excluir-se a possibilidade de as escolhas do legislador serem manifestamente inconstitucionais. Seria o caso, ainda com os olhos voltados ao nosso exemplo, de serem cominadas penas mais severas à falsificação de fonogramas de música sertaneja que aquelas cominadas às falsificações de música clássica. Nesse caso, as características relevantes são, de fato, idênticas, de modo que somente em situações excepcionalíssimas, portanto, com maior ônus argumentativo para o intérprete, seria possível justificar a distinção de tratamento.

Com todas as vênias daqueles que encampam entendimento diverso, cremos que o legislador infraconstitucional, ao definir a reprimenda cominada no § 2º do art. 184 do Código Penal, simplesmente fez uso da liberdade de conformação que encontra sustentação última em sua legitimidade democrática.

 

A legislação penal, aliás, é pródiga em tratamentos diferenciados. Infrações penais praticadas em detrimento de mulheres, crianças e idosos podem redundar em penas mais severas. Também a condição da vítima pode influir na definição do legitimado à propositura da ação penal. Essas situações também configurariam violação à regra da igualdade? Note-se que os prosélitos da inconstitucionalidade da pena cominada no § 2º do art. 184 do Código Penal normalmente deixam de observar que a legitimidade para o ajuizamento da ação penal é diversa em relação àquela estabelecida pelo § 3º do art. 12 da Lei nº 9.609/1998. Lá exige-se a denúncia, aqui, a queixa. Ibi eaden ratio... .

Todo e qualquer sistema jurídico subsiste na diversidade, o que exige grande cautela dos órgãos jurisdicionais, evitando identificar igualdades inexistentes ou desigualdades pretendidas. Se, mesmo com todas as cautelas possíveis, forem identificadas afrontas à igualdade e à proporcionalidade, a solução será reconhecer a inconstitucionalidade da norma penal incriminadora, não colher-se partes de outras disposições normativas e  “montar” uma nova norma penal incriminadora ao sabor das conveniências do intérprete.

 

5. Epílogo

 

A norma penal incriminadora, a exemplo de toda e qualquer norma infraconstitucional, deve estar em harmonia com a Constituição, o que, considerando a finalidade dos direitos fundamentais, confere especial realce às noções de igualdade e proporcionalidade.

Ressalte-se que o contorno jurídico da igualdade não pode ser construído a partir de círculos generalíssimos, desconsiderando as especificidades dos objetos comparados. Em relação à proporcionalidade, o delineamento da norma proibitiva implícita no tipo penal e a cominação da respectiva sanção estão sujeitas à liberdade de conformação do legislador, que realiza os juízos valorativos que lhe são próprios. Infirmar esses juízos valorativos, conquanto juridicamente viável, é tarefa de difícil realização no plano pragmático, mas nem por isso estranha ao munus funcional do Poder Judiciário.

O que se mostra absolutamente incompatível com a função desempenhada pelo intérprete é a estruturação de uma norma incriminadora, bipartida que é em preceitos primário e secundário, utilizando, como base de desenvolvimento de sua atividade intelectiva, enunciados linguísticos inseridos em dispositivos diversos, que somente poderiam dar origem a normas diversas, isso em razão da indissolubilidade do binômio conduta-pena.

 

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[1] A matéria é normalmente estudada no âmbito do conflito de leis penais no tempo, prevalecendo o entendimento de que, na verificação da lei penal mais favorável ao réu, a lex mitior, é inadmissível a combinação da lei anterior com a lei posterior, operação que conduziria a uma norma inédita, estranha àquela aprovada pelo Poder Legislativo. Daí o porque de Nélson Hungria ter censurado o “hibridismo” da terceira lei (1977: 120). Vide, ainda, Vincenzo Manzini (1981: 391), Anibal Bruno (1984: 270), Heleno Cláudio Fragoso (1985: 107) e Guilherme de Souza Nucci (2008: 64-65). Na jurisprudência: STF, 1ª T., HC nº 106.780/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 26/11/2013, DJe de 12/02/2014; STJ, 6ª T., HC nº 104.409/MS, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 21/11/2013, DJe de 10/12/2013; STJ, 6ª T., HC nº 174.573/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 29/08/2013, DJe de 12/09/2013; STJ, 3ª Seção, ED no REsp. nº 1.094.499/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 24/03/2010, DJe de 18/08/2010. O Supremo Tribunal Federal também já decidiu pela impossibilidade de aplicar-se, ao furto qualificado pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, IV), a fração prevista em lei para incidir no caso de roubo agravado por idêntica circunstância (CP, art. 157, § 2º, II), que aumentaria a pena cominada ao furto simples (2ª T., RE nº 634.601 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 23/08/2011, DJ de 08/09/2011; 2ª T., HC nº 92.628/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 19/08/2008, DJ de 19/12/2008; e 2ª T., RE nº 358.315/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 12/08/2003, DJ de 19/09/2003). O Tribunal, no julgamento do RE nº 596.152/SP, com repercussão geral reconhecida, refinou o seu entendimento e admitiu, apenas, a combinação de leis, não de partes de normas específicas. Com isso, reconheceu a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sobre a pena base prevista no art. 12 da Lei nº 6.368/1976 (rel. p/acórdão Min. Ayres Britto, j. em 13/10/2011, DJe de 10/02/2012). Lê-se no voto do redator do acórdão: “o que a nossa Constituição rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito”. Em sentido oposto, dispôs a Súmula nº 501 do STJ, aprovada em 23/10/2013, que “[é] cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Dentre aqueles que admitem a combinação de leis, merece referência a doutrina de José Frederico Marques (1997: 256-257). De acordo com ele, se o juiz pode escolher, entre duas séries de disposições legais, qual delas aplicar, não há óbice a que utilize partes de algumas delas. Afinal, a parte é um minus em relação ao todo. No mesmo sentido: Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete (2011: 14). Não obstante a autoridade insuspeita do Mestre, o que ele não explica é como a parte de um comando legal pode subsistir fora do todo que lhe confere existência e individualidade. Entender o contrário seria o mesmo que afirmar ser juridicamente defensável o pinçamento de expressões ou palavras de uma disposição normativa, à revelia do órgão responsável pela produção legislativa, com o objetivo de individualizar normas de conduta.

 

[2] O neologismo garantismo, na percepção de Luigi Ferrajoli (2007: 194-196), indica a técnica de tutela dos direitos fundamentais, sejam direitos negativos, como os direitos de liberdade, sejam positivos, como os direitos sociais. Nesse sentido, a expressão garantia constitucional alcança tanto os direitos tutelados na Constituição como as próprias normas constitucionais que os contemplam, evitando a sua supressão do sistema. Acresce que o significado de garantia sofreu grande ampliação no direito penal, marcadamente na cultura jurídica italiana dos anos setenta e oitenta, ao insurgir-se contra a legislação e a jurisprudência de emergência, que enfraqueceram ainda mais o já fraco sistema de garantias do devido processo legal. O garantismo, de um modo geral, se opõe a qualquer concepção “fondata sull’idea onirica di un ‘pottere buono’ o comunque di una spontanea osservanza del diritto e dei diritti.” É perceptível que a ratio essendi do garantismo é a de permitir a coexistência da esfera jurídica individual e do poder estatal, ambos delimitados pela ordem jurídica, não desconstruir ou inviabilizar o exercício deste último.

[3] Como afirmado por Walter Claudius Rothemburg (2010: 17), a Constituição, face à sua dimensão dinâmica, “está mais para cinema do que para fotografia.”

[4] Remetemos o leitor às considerações que realizamos a respeito do tema na obra Conflito entre Normas Constitucionais: Esboço de uma Teoria Geral (2007: 348 e ss.), da qual reproduzimos alguns excertos.

[5] Como fri­sou Robert Alexy, as três máxi­mas fun­da­men­tais que infor­mam o critério de proporcionalidade, ade­qua­ção, neces­si­da­de (pos­tu­la­do do meio mais benig­no) e proporciona­li­da­de em sen­ti­do estri­to (pos­tu­la­do de pon­de­ra­ção pro­pria­men­te dito) são logi­ca­men­te infe­ri­das da própria natu­re­za do prin­cí­pio, dele dedu­zin­do-se (1994: 101-104; e 2005: 572-573). No mesmo sentido: Valérie Goesel-Le Bihan (2001: 68; e 1997: 232).

[6] À necessidade ou exigibilidade da norma, de acordo com Canotilho (2003: 270), devem ser acrescentados “outros elementos conducentes a uma maior ope­ra­cio­na­li­da­de prática: a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais ‘poupado’ possível quanto à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção; c) a exigibilidade temporal pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coac­ti­va do poder público; d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se limitará à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados”.

[7] Como assinala Humberto Ávila, o âmbito de controle do Poder Judiciário e a necessidade de justificação das restrições impostas a um direito fundamental serão tanto menores quanto mais “(1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difícil e técnico for o juízo exigido para o tratamento da matéria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderação atribuída ao Poder Legislativo pela Constituição” (2005: 126).

[8] Seguindo os alicerces estruturais traçados pela autora espanhola, vide, na doutrina nacional, o trabalho de Michael Schneider Flach (2011: 157 e ss.).

Emerson Garcia, consultor jurídico da CONAMP

Pós-doutorando, Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da CONAMP. Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (The Hague – Holanda).

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