Por: Antonio Celso Campos de Oliveira Faria
I. Introdução
O instituto da prescrição é fundamental ao ordenamento jurídico para garantia da ordem pública e da segurança jurídica. Conforme citação a diversos autores feita por Breno Fischer na obra "A Prescrição nos Tribunais" (1):
"A prescrição é uma instituição necessária para a estabilidade de todos os direitos. Sem ela nada seria estável" (Tratado de D. Civil- 3/633, n. 412. Cunha Gonçalves).
"Não há direitos tão absolutos, que possam verter em prejuízo da sociedade ou de terceiros. Ora, daria exatamente esse resultado todo o direito havido por eterno, ou que pudesse ser exercido sem limitação alguma de tempo. Se fosse possível fazer valer direitos seculares, ninguém se livraria de tais pretensões: o mundo seria um caos de processos e nenhuma sociedade subsistiria à falta de segurança e paz entre os homens" (A Prescrição- 1896- p.21. Almeida Oliveira).
"Tendo por fim extinguir as ações, ela foi criada como medida de ordem pública, para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se com sacrifício da harmonia social, que é a base fundamental do equilíbrio sobre que se assenta a ordem publica" (Da Prescrição e da Decadência- ed. 1939, p. 24, n. 09. Câmara Leal).
Na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92) a prescrição é prevista no art. 23, o qual dispõe o seguinte:
"Capítulo VII - Da Prescrição (artigo 23)
Art. 23 - As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".
Embora prevendo o instituto da prescrição na lei especial é árduo o enfrentamento da questão nos casos concretos, uma vez que o dispositivo citado depende de interpretação para as várias situações que a seguir serão apresentadas.
Pretende o presente trabalho valer-se dos princípios gerais do direito e dos conceitos consolidados da doutrina, para traçar o melhor rumo a ser adotado pelo operador do direito nas lides da improbidade administrativa.
II. Natureza jurídica da prescrição prevista no art. 23 da lei 8.429/93
Tratando-se a lei de improbidade de matéria reconhecidamente de natureza civil, deve ser considerada a possibilidade de aplicação de analogia, bem como de aplicação subsidiária dos Códigos Civil e de Processo Civil, no que couber. Nesse sentido, o art. 126 do CPC estabelece que: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lei caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".
Essa premissa é importante para que não surjam problemas sem solução, ou seja, para que se dê uma interpretação adequada ao caso concreto a partir da hermenêutica jurídica.
III. Prescrição de até cinco após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.
Segundo o Dicionário Aurélio, mandato pode ter os seguintes significados: Do lat. mandatu.] S. m. 1. Autorização que alguém confere a outrem para praticar em seu nome certos atos procuração, delegação. 2. Missão, incumbência. 3. Ordem ou preceito de superior para inferior mandado. 4. Poder político outorgado pelo povo a um cidadão, por meio de voto, para que governe a nação, estado ou município, ou o represente nas respectivas assembléias legislativas.
O mandato a que se refere a lei não só é o político como também aquele delegado pela Administração direta ou indireta ao agente público. O mandato eletivo tem sua duração prevista no e art. 44, parágrafo único para os deputados estaduais art. 27, § 1º da CF, para os deputados estaduais e art. 29, I, da CF, para os vereadores. Podem ser considerados também os mandatos relativos à participação em conselhos municipais ou estaduais ou os mandatos relativos à composição de diretoria de empresas públicas ou sociedades de economia mista, desde que lei específica preveja tal denominação.
Na precisa definição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público), são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando" (2).
A função de confiança normalmente está inserida na estrutura do cargo em comissão. Assim, a praxe indica que o agente público é nomeado a cargo em comissão para exercer função de confiança. A lei, portanto, abrange situações outras como a do servidor que esteja no cargo em comissão, mas exercendo outras funções ainda que não consideradas de confiança, ou que embora não possuindo cargo em comissão, pratique atos que possam ser identificados como de função de confiança. Para estas situações, a prescrição se dá em até cinco anos, havendo alguns aspectos interessantes pouco analisados pela doutrina.
Existem muitas situações em que o servidor concursado é promovido a cargo em comissão ou passa a exercer um mandato num determinado conselho. A sanção da lei deve ser aplicada ao cargo ou madato específico ou se estende ao cargo público? Por exemplo, engenheiro concursado da CDHU, que passa a assessorar a presidência deve perder o cargo em comissão ou o cargo existente na empresa?
A esse respeito leciona Wallace Paiva Martins Júnior que: "aplicável a toda e qualquer espécie de ato de improbidade administrativa, a perda da função pública deve ser compreendida em sentido amplo, alcançando as várias espécies de vínculo, funcional ou não, do agente público com a Administração Pública(...). Com ela [a sanção] extirpa-se da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, expandindo-se para qualquer uma, mesmo se em nível de governo diferente da executada quando praticado o ato ímprobo" (3). É o caso do vereador posteriormente eleito Prefeito, que perderá a função exercida ao tempo da condenação (4).
Se para a sanção pouco importa o cargo ou mandato que esteja exercendo o agente público, para o exame da prescrição a interpretação não pode ser extensiva, ressalvando-se é claro as circunstâncias de dano ao erário (imprescritível e que será examinado no item V) e o enriquecimento ilícito cujos casos concretos também podem trazer interessantes peculiaridades.
Entendemos que se o agente público, embora deixando o cargo em comissão, permanece em cargo público de onde reitera condutas reveladoras de enriquecimento ilícito, estará em situação de improbidade administrativa, de maneira permanente. Já o agente público que deixou o cargo com o qual se beneficiou há mais de cinco anos (por exemplo, o engenheiro de uma Prefeitura de se locupletou durante o período em que foi nomeado secretário municipal de obras), não pode responder pelas sanções da lei de improbidade administrativa, mas tampouco pode permanecer absolutamente impune. Vale dizer que o seu patrimônio ilícito deve ser perseguido e perdido em favor do Estado de acordo com a legislação vigente, ainda que não seja possível falar-se nas demais sanções da lei de improbidade. Seria verdadeiro atentado ao princípio da moralidade admitir que tal patrimônio fosse intangível à sociedade e ao Estado. Considerados os atos ilícitos previstos na lei de improbidade que não importem em enriquecimento ilícito ou dano ao erário, a prescrição ocorrerá em cinco anos após o término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança, devendo ser considerado sob o aspecto restrito da função examinada no caso concreto.
IV. Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O operador do direito deve neste caso sempre examinar a lei específica que disciplina a punição com demissão a bem do serviço público.
As situações para aplicação da pena de demissão do servidor público estatutário estão previstas no art. 132 da Lei 8.112/90. O referido artigo tem a seguinte redação:
Art. 132 - A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública
II - abandono de cargo
III - inassiduidade habitual
IV - improbidade administrativa
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição
VI - insubordinação grave em serviço
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional
XI - corrupção
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art.117.
No caso do Estado de São Paulo, o estatuto do funcionário público Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968) prevê em seu artigo 257 que:
Art. 257 - Será aplicada a pena de demissão a bem do serviço público ao funcionário que:
I - for convencido de incontinência pública e escandalosa e de vício de jogos proibidos
II - praticar crime contra a boa ordem da administração pública, a fé pública e a Fazenda Estadual, ou previsto nas leis relativas à segurança e à defesa nacional
III - revelar segredos de que tenha conhecimento em razão de cargo, desde que o faça dolosamente e com Prejuízo para o Estado ou particulares
IV - praticar insubordinação grave
V - praticar, em serviço, ofensas físicas contra funcionários ou particulares, salvo se em legítima defesa
VI - lesar o patrimônio ou os cofres públicos
VII - receber ou solicitar propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie, diretamente ou por intermédio de outrem, ainda que fora de suas funções mas em razão delas
VIII - pedir, por empréstimo, dinheiro ou quaisquer valores a pessoas que tratem de interesses ou o tenham na repartição, ou estejam sujeitos à sua fiscalização
IX - exercer advocacia administrativa e
X - apresentar com dolo declaração falsa em matéria de salário-família, sem prejuízo da responsabilidade civil e de procedimento criminal, que no caso couber.
(...)
Art. 261 - Prescreverá a punibilidade:
I - da falta sujeita à pena de repreensão, multa ou suspensão, em 2 (dois) anos
II - da falta sujeita à pena de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação da aposentadoria e disponibilidade, em 5 (cinco) anos
III - da falta também prevista em lei, como infração penal, no mesmo prazo correspondente à prescrição da punibilidade desta.
Parágrafo único - O prazo da prescrição inicia-se no dia em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta e interrompe-se pela abertura de sindicância ou quando for o caso, pela instauração do processo administrativo.
No caso de policial civil, por exemplo, a prescrição da falta administrativa ocorre nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 207/79:
Art. 80 - Extingue-se a punibilidade pela prescrição:
I - da falta sujeita à pena de advertência, em 1 (um) ano
II - da falta sujeita à pena de repreensão, multa ou suspensão, em 2 (dois) anos
III - da falta sujeita à pena de demissão, demissão a bem do serviço público e de cassação da aposentadoria ou disponibilidade, em 5 (cinco) anos
IV - da falta prevista em lei, com infração penal, no mesmo prazo em que se extingue a punibilidade desta, pela prescrição.
Como visto, se o fato constituir crime, a prescrição se dará de acordo com o prazo da lei penal, ou seja, de acordo com o art. 109 da Parte Geral do Código Penal.
Assevera Wallace Paiva Martins Jr. que: "o pessoal contratado com base no art. 37, IX, da Constituição Federal (contrato temporário), os convocados e requisitados e os delegados de função pública (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notários) não se submetem ao prazo prescricional do inciso II do art. 23, que é específico dos titulares de cargo ou emprego. A Solução portanto, importa a adoção do prazo qüinqüenal previsto no inciso I do art. 23, em virtude da semelhança de relação jurídica entre eles e os exercentes de mandatos e cargos em comissão ou funções de confiança, em que o vínculo é igualmente precário" (5).
A expressão emprego, até por "vício de comportamento" dos agentes públicos, muitas vezes é considerado trabalho privado sem vínculo com os interesses do Estado. Há um grande equívoco a esse respeito, pois empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, estão todos, obrigatoriamente, sob regime trabalhista, mas são considerados, na expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, servidores das pessoas governamentais de Direito Privado (6).
Referidas instituições, ainda que com relações trabalhistas regidas pela CLT- Consolidação das Leis do Trabalho e ainda que com perfil de empresas ou instituições privadas, estão sujeitas ao controle do Tribunal de Constas do Estado (7). Tais empresas, sociedades ou fundações têm por finalidade o interesse público, ainda que tal interesse seja presumido.
A lei é clara ao referir-se ao exercício do emprego, bastando que este seja exercido em instituição governamental cuja finalidade ou razão de existência seja pública. Ocorre que, muitas vezes, não há norma administrativa a reger a sociedade de economia mista ou a empresa pública caberá considerar o prazo prescricional da CLT que é de dois anos, segundo prescreve o art. 11: "não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em 2 (dois) anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido.
Caso a sociedade de economia mista preveja norma específica ou outro critério para punição das faltas funcionais, deverá ser este observado, em detrimento da prescrição estabelecida pela CLT.
Dentre os atos de justa causa para rescisão do contrato de trabalho está o ato de improbidade, nos termos do art. 482, "a", da CLT. V. Da imprescritibilidade do dano Estabelece o § 5º do art. 37 da Constituição Federal que: "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".
Interpretando o texto constitucional, discutem os doutrinadores se a norma é auto-aplicável ou se é de eficácia contida.
Defendemos a posição de que a norma é auto-aplicável não dependendo, portanto, de lei complementar ou ordinária para sua eficácia. Nesse sentido, leciona Celso Ribeiro Bastos que: "no que tange aos danos civis, o propósito do Texto é de tornar imprescritíveis as ações visando ao ressarcimento do dano causado. É de lamentar-se que a opção do constituinte por essa exceção à regra da prescritibilidade, que é sempre encontrável relativamente ao exercício de todos os direitos. Wolgran Junqueira Ferreira levanta o problema consistente em saber se os herdeiros do causados do ilícito respondem pelos prejuízos causados pelo de cujus. Seu ponto de vista é de que "sim, na força de sua herança, pois esta é, em tese, fruto daquele ilícito" (Comentários à Constituição de 1988, 1. ed., Julex, 1989, v. 1, p. 479) (8).
A Constituição brasileira, chamada de Constituição "cidadã", tem evidentemente uma perspectiva social a prevalecer diante do direito individual. Dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil está o de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF). Uma sociedade justa e solidária não pode prescindir do combate à corrupção, sendo a imprescritibilidade do dano ao erário importante instrumento a coibir o agente público que despreza a res publica ou age intencionado a beneficiar-se ou beneficiar terceiros, valendo-se de verbas públicas. Qualquer interpretação consentânea com a finalidade da Constituição brasileira, que sua vez é norma fundamental para o restante da legislação, deve dar prevalência ao interesse social e público.
Alguns argumentos em sentido contrário, embora burilados e bem fundamentados, pecam por adotar complexidade interpretativa a uma norma que é expressa. Um dos argumentos, inclusive acima citado, é o de que seria a única exceção em toda a legislação e, assim, seria contrário aos princípios gerais do direito. Ora, as exceções no direito, se úteis e benéficas ao homem, serão sempre bem-vindas. Nesse sentido, Silvio Rodrigues sustenta que no direito civil existem algumas ações que não prescrevem nunca. Assim, sustenta o saudoso autor que "as ações declaratórias e as ações constitutivas que não têm prazo de exercício fixado na lei. Aliás, poucos são os escritores que contestam, por exemplo, a imprescritibilidade das ações de nulidade absoluta, ou das declaratórias de estado" (9).
O brocardo latino sempre atualíssimo "da mihi factum, dabo tibi jus" (10) deve ser levado em consideração diante das ações propostas visando a reparação do dano. Assim, ainda que uma ação por ato de improbidade seja considerada prescrita com relação às sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, deve prosseguir quanto ao aspecto da reparação do dano. Evidente que ação civil pública e ação de improbidade administrativa são complementares e compatíveis. Aliás, quando o Ministério Público promove a ação de improbidade, esta será automaticamente uma ação civil pública, ainda que não se invoque a Lei 7.347/85 isso porque o Ministério Público está legitimado a promover ações penais públicas (com exclusividade) e ações civis públicas. Se parte do pedido pode ser atendida, não se justifica que a interpretação prejudique a sociedade.
Sustenta Clito Fornaciari Júnior que: "Se estão tratadas nessa Lei todas as conseqüências e sanções que advêm para o responsável por ato de improbidade, inclusive o ressarcimento previsto no capítulo denominados "das penas", não haveria como se deixar de haver, também nesse mesmo diploma, o prazo prescricional, que é por ela definido expressamente no art. 23, inciso I, após o caput proclamar que "as sanções destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas..." (...) "Transparece inegável que, ao se entender que a prescrição do ressarcimento não estaria sujeita ao prazo disciplinado no art. 23 da Lei n. 8.429/92, está se contrariando a norma em questão, já que ela não está sendo aplicada quando deveria ser" (11).
Com todo respeito a tal raciocínio, parece-nos que essa interpretação cartesiana não só atenta contra os interesses da República, como manieta a aplicação da lei, obrigando a que o ressarcimento do dano seja considerado estritamente uma sanção e, portanto, tenha o prazo prescricional da lei de improbidade. Ora, a reparação do dano tanto pode ser sanção como conseqüência da condenação. Esse "virtuosismo jurídico" é injustificável a partir do momento em que ao dar o direito, deve o juiz considerar o aspecto principal e teleológico da lei e da Constituição, qual seja, a reparação integral do dano. Pouco importa se esta reparação dá-se como sanção ou como conseqüência da condenação, uma vez que a exceção à regra (imprescritibilidade do dano) é norma expressa. Não se justifica que a lei ordinária prevaleça sobre a norma constitucional.
A odiosa interpretação contra a imprescritibilidade da reparação do dano só interessa ao agente público ímprobo e ao sofisma de que o direito sempre deve conter o instituto da prescrição sob pena de causar insegurança jurídica. Desde que aplicado com parcimônia, em situação de evidente interesse público, deve prevalecer o texto expresso da norma constitucional.
*Antonio Celso Campos de Oliveira Faria é Promotor de Justiça da Cidadania da Capital (SP)
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NOTAS
(1) Cf. A Prescrição nos Tribunais. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1957, vol. I, pp. 14/17.
(2) Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. P. 277.
(3) Wallace. Probidade Administrativa. Pp. 321/322.
(4) Cf. Fábio Medina Osório. RT 766/99).
(5) Wallace Paiva Martins Jr., op. cit. , p. 335.
(6) Cf. Celso Antonio B. de Mello, op. cit., p. 232.
(7) e do Tribunal de Contas do Município, no caso de São Paulo e Rio de Janeiro, no caso de instituições municipais.
(8) Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil. P. 167.
(9) Silvio Rodrigues. Direito Civil, Vol. 1, p. 347.
(10) Dá-me o fato e dar-te-ei o direito.
(11) Clito Fonraciari Júnior. Presscrião das ações de ressarcimento de danos causados por ato de improbidade administrativa in Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 42, n. 165, janeiro/março de 2005.
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BIBLIOGRAFIA
Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, 17ª edição.
Bastos, Celso Ribeiro e Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, São Paulo: Saraiva, 1992.
Fischer, BRENNO. A Prescrição nos Tribunais. Volumes I e II. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1957.
Franco, Ary Azevedo. A Prescrição Extintiva no Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1956.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed.. São Paulo: Atlas, 2004.
Pazzaglini Filho, Marino, Márcio Fernando Elias Rosa, Waldo Fazzio Júnior. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1996.
Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constuticonal. São Paulo: Editora Atlas, 2004.
Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 347.
