Por: Fernando Capez
Preceituava o art. 594 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto". O recolhimento do réu à prisão era, portanto, condição para a apelação, salvo quando fosse condenado por infração da qual se livrasse solto, prestasse fiança, ou fosse primário e portador de bons antecedentes. Fora desses casos, sua fuga caracterizaria fato impeditivo do recurso, o qual seria, por conseguinte, declarado deserto, consoante prescrevia o art. 595 do CPP.
Parte da doutrina, contudo, considerava que, com a nova ordem constitucional, o art. 594 devia ser reinterpretado, não se admitindo mais a prisão processual antes do trânsito em julgado da condenação sem que estivessem presentes os requisitos da prisão cautelar (CPP, art. 312), o que foi seguido pela jurisprudência. Assim, sem a demonstração do periculum in mora, a prisão provisória, decretada apenas porque o agente é reincidente ou portador de maus antecedentes, consistiria em mera antecipação da execução da pena, e, por conseguinte, violaria o princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Direito de apelar em liberdade, 2. ed., Revista dos Tribunais., p. 53. E, ainda: STF, 2ª T., HC 89754/BA, rel. Min. Celso de Mello, j. 13-2-2007, DJ, 27-4-2007, p. 106.
Grande discussão, igualmente, girava em torno do condicionamento do exercício de direitos constitucionais – ampla defesa e duplo grau de jurisdição – ao cumprimento de cautela processual. Desse modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a conceber que o fato de o réu estar foragido não poderia ter o condão de impedir o recebimento da apelação ou torná-la deserta. Nessa esteira, manifestou-se a 1ª Turma da Suprema Corte: "A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV — O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V — Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direito Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação do Código de Processo Penal. VI — A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII — Ordem concedida" (HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-4-2007, DJ, 8-6-2007, p. 37). Dentro dessa linha de entendimento, a 2ª Turma do STF entendeu que a Constituição Federal de 1988 não teria recepcionado a regra do art. 595 CPP, relacionada à declaração de deserção da apelação quando da fuga do réu, "eis que se reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de recolhimento do condenado à prisão para poder apelar, também o será a norma que repute a fuga como causa para a deserção da apelação anteriormente interposta" (HC 91945/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24/06/2008). No mesmo sentido, há recente decisão do Pleno do STF, o qual, no RHC 83.810 (Rel. Min. Joaquim Barbosa), na data de 05 de março de 2009, solidificou posicionamento de que, ainda que foragido, o réu tem o direito de apresentar o recurso de apelação.
Com o advento da Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008, finalizou-se a discussão em torno do tema, posto que o art. 594 do CPP foi expressamente revogado. Note-se, no entanto, que o legislador não operou a revogação expressa do art. 595, porém, pode-se deduzir que, se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não poderá se tornar deserta. Aliás, essa interpretação já se encontrava acobertada pela Súmula 347 do STJ, segundo a qual: "O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão" (editada em 23.04.2008).
Deve-se consignar que, consoante as novas alterações legislativas, o réu somente será preso se constatados os pressupostos da prisão preventiva (CPP, art. 387, parágrafo único, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/2008). Esse é também o teor do art. 492, inciso I, "e", que trata da sentença condenatória no procedimento do júri e que dispõe que o juiz-presidente, no caso de condenação, "mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva".
Diante disso, é possível concluir que, havendo necessidade de segregação cautelar, quando da prolação da sentença condenatória recorrível, esta somente será imposta se verificados os requisitos da prisão preventiva, não podendo mais se cogitar da obrigatoriedade do recolhimento à prisão para apelar. Todavia, uma vez determinado o recolhimento ao cárcere, por força da existência dos aludidos requisitos do art. 312 do CPP, eventual fuga do réu não impedirá o regular processamento do recurso, propiciando-se, com isso, ampla guarida aos princípios da não-culpabilidade, do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa.
*Fernando Capez é promotor de Justiça em São Paulo e deputado estadual. Mestre em Direito pela USP, Doutor pela PUC/SP e professor da Escola Superior do Ministério Público
