Por: Renato Marcão
SUMÁRIO: 1. Ligeiras observações sobre a atuação dos “Poderes” do Estado 2. Considerações sobre a súmula vinculante e outras reflexões críticas 3. Conclusão.
1. Ligeiras observações sobre a atuação dos “Poderes” do Estado
Adotada a forma tripartida de exercício do Poder Estatal, que é uno, incumbe precipuamente ao Poder Legislativo a edição das regras gerais das leis. 1 Ao Poder Executivo incumbe a tarefa de administrar, de gerir a res pública, 2 e ao Poder Judiciário o exercício da jurisdição 3 é sua tarefa “dizer o Direito” aplicável na solução de uma controvérsia, e tal atividade se desenvolve mediante provocação, diante de casos concretos. 4
Muito embora cada um dos “Poderes” possa exercer funções secundárias, portanto, fora do âmbito de sua atuação precípua, sempre observada a independência e harmonia que deve reinar entre os mesmos, a delimitação das competências constitucionais específicas ou precípuas é regra que não comporta abrandamentos.
Mesmo diante de tal delimitação constitucional, não raras vezes ocorrem variadas violações, o que dá ensejo à atuação do Poder Judiciário, que no exercício de suas relevantes atribuições deverá, também e principalmente aqui, “dizer o Direito” e dar justa solução ao caso concreto.
Decorre, pois, inegável, a elevação da magnitude de tal Poder frente aos demais, na exata medida em que sua decisão terá força de fazer cumprir, inclusive sob pena de responsabilidade, o comando emergente da solução dada à controvérsia.
Mesmo diante da necessidade de se reconhecer a irrecusável dignidade e independência do Poder Judiciário, é preciso lembrar que na história recente o Poder Legislativo editou norma visando desconstituir (e desconstituiu) os efeitos de decisão proferida pela Suprema Corte, o que além de lamentável evidencia a quebra de princípios constitucionais como o da impessoalidade, da generalidade das normas, e desatenção ao dever de probidade administrativa.
Também não se pode negar que a fórmula constitucional de composição da Suprema Corte desatende aos princípios Republicanos e tem por escopo buscar supostas garantias de uma duvidosa “governabilidade”.
Acrescente-se ao emaranhado de flagrantes exemplos de desrespeito às delimitações constitucionais das funções de cada um dos “Três Poderes” a prática reiterada e impune de legislar por medidas provisórias.
Sem outras incursões por ora desnecessárias, já é possível ver que se tornou freqüente aquilo que jamais deveria ocorrer.
Na prática, vivemos em um “Estado de Direito” onde o Poder Executivo “legisla” o Poder Legislativo abre mão de suas competências e vez por outra se insurge e atua casuisticamente em detrimento de decisões do Poder Judiciário que, a seu turno, algumas vezes vem extrapolando limites de suas competências para ingressar em critérios administrativos de oportunidade e conveniência, de forma a evidenciar descabida ingerência nas atividades do Poder Executivo.
A realidade revela uma inegável crise de identidade do Estado que, ora pela abdicação de suas funções, ora por extrapolá-las, ainda não encontrou o caminho da independência e harmonia que deve reinar entre os “Poderes”, não sendo demais lembrar que a estabilidade social depende da estabilidade das Instituições democráticas, sendo que estas devem conhecer as molduras que cercam os limites de suas atuações, como medida primeira na busca do fortalecimento do próprio Estado.
O desconhecimento ou simples desrespeito aos limites de atuação de cada um dos “Poderes” do Estado, patrocinado pelos mesmos em detrimento da própria força ou de um em relação ao outro ou aos demais, evidencia contrariedade ao ideal desejado pela sociedade e desafina o concerto democrático.
Se já não bastasse o desafinamento que decorre das constantes ingerências de um “Poder” na esfera de competência do outro, são ainda mais preocupantes os resultados colhidos da atuação de cada um deles, ainda quando observadas as medidas de suas competências.
Com efeito. Não é de data recente que o Poder Legislativo vem legislando mal. A infeliz e desastrosa realidade é verdade sabida.
Observe-se, a título de exemplo, o que vem ocorrendo com o Direito Penal brasileiro. Não é de agora que juristas e operadores do Direito, bem como setores os mais variados da sociedade, reclamam mudanças no Código Penal. Também não é de data recente que o referido Estatuto vem sofrendo reformas pontuais e casuísticas, no mais das vezes equivocadas, o que tem se traduzido em enorme desserviço à sociedade e às Instâncias Judiciárias, já que estas acabam suportando o peso dos volumes de milhares de processos e recursos que não existiriam caso fosse a lei elaborada com melhor técnica.
Reiteradas vezes o legislador tem dado mostras de uma preocupante falta de conhecimento sistêmico do universo normativo, o que tem levado a equívocos os mais variados, todos condenáveis pela desídia evidenciada.
Não bastasse, pior que as mudanças legislativas equivocadas são as reiterações a persistência em erros medíocres.
Nos últimos tempos o Legislador não vem aprendendo com os erros para melhorar. Com os erros, aprendeu a errar e parece que gostou, tanto que tem reiterado, não obstante os alertas freqüentes dos doutrinadores e as gestões constantes de Instituições que se preocupam com a desejada e imprescindível melhora da produção normativa.
Esqueceu-se o órgão legiferante da clássica lição de CESARE BECCARIA 5 no sentido de que “uma boa legislação não é mais do que a arte de propiciar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência”.
De sua parte, o Poder Executivo não foge à regra, e quando a Lei é boa inviabiliza sua aplicação.
Sem vasculharmos o passado distante, basta mencionarmos o precipício existente entre o ideal normativo e a realidade prática das mais variadas leis, tudo decorrendo da inércia do Estado-Administrador. É o que ocorre, por exemplo, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a Lei de Execução Penal e outras tantas. Sobre tal distanciamento, a propósito, já nos referimos em outro trabalho específico.6
A realidade prática demonstra que antes de se implantar o necessário para a efetivação das Leis no mundo fático, muda-se o texto legal que está a exigir estrutura administrativa, protelando-se para nunca os investimentos indispensáveis à efetivação das disposições normativas.
Anos e anos depois, sem estrutura básica, hábil a proporcionar a aplicação da Lei, condena-se o Diploma, total ou parcialmente, justificando-se que ele “não tem alcançado seus objetivos”.
De seu lado, o Poder Judiciário enfrenta problemas estruturai e proporciona outros desalentos que acabam expondo negativamente uma Instituição que está por merecer mais elogios do que críticas.
Não obstante os descontentamentos com eventuais decisões injustas e até mesmo com os erros judiciários, algumas vezes justificáveis pela falibilidade dos Magistrados enquanto seres humanos (muito embora alguns se considerem sobre-humanos, o que revela, entre outras coisas, seu grau de involução), o malefício mais evidente proporcionado pela atuação da atividade jurisdicional decorre mesmo da infinidade temporal de que se deve dispor, no mais das vezes, à espera de uma decisão soberanamente julgada.
A esmagadora maioria dos demandantes que se socorrem do Poder Judiciário só alcançam a prestação jurisdicional com lamentável tardança.
A morosidade jurisdicional aniquila direitos desampara e condena à miséria vidas desvalidas de recursos mínimos e que vagueiam lançadas à sorte de um Estado nada democrático, descomprometido com garantias asseguradas constitucionalmente fulmina a esperança oprimida e sedenta por Justiça inimiga de espíritos elevados, caminha no mesmo passo da desesperança.
Do inegável marasmo decorre o que se convencionou denominar “crise do Poder Judiciário”, e na busca do ideal de celeridade na prestação jurisdicional algumas medidas paliativas já foram adotadas.
Tais providências, no mais das vezes, resumem-se a textos legais que seguem ainda hoje desacompanhados da indispensável e esperada estrutura administrativa viabilizadora da operacionalização dos ideais normativos.
A espera tem sido longa e a posição do Estado-Administração preocupante, pois seguindo a velha cartilha, as mudanças outrora idealizadas e materializadas em “textos legais” não conseguiram resolver ou minimizar o problema.
As razões são evidentes: não se resolve o problema com “canetada legislativa” é preciso muito mais que textos legais.
A título de exemplo, observe-se o rol apresentado por RUI STOCO 7 quando se refere ao problema da segurança pública, o que denominou causas supralegais de impunidade (voluntárias, involuntárias, naturais e culturais): 1. Desaparelhamento do Poder Judiciário 2. número insuficiente de Juízes (o Poder Judiciário de São Paulo está com mais de 500 cargos vagos, de forma crônica, pois não consegue preenchê-los) 3. insuficiência de recursos para o Poder Judiciário 4. lentidão da Justiça, provocando a prescrição retroativa ou intercorrente, em razão dos prazos prescricionais curtos, principalmente nos crimes não violentos, nos de natureza financeira, negocial, empresarial e nos delitos decorrentes das relações de consumo 5. pais que não educam corretamente os filhos, deixando de corrigi-los adequadamente 6. ausência, por parte do professor, de orientação e transmissão aos alunos da noção de valores sociais e sua preservação 7. sistema prisional inadequado em todo o país 8. carência de penitenciárias, casas de detenção e institutos penais. 9. desaparelhamento de pessoal e material nas polícias Civil e Militar 10. falta de preparo e especialização da força policial.
Segundo EDUARDO C. B. BITTAR 8, “o Poder Legislativo é mesmo o coração do Estado, para ROUSSEAU, enquanto que o Poder Executivo é-lhe o cérebro se o cérebro se paralisa e o coração funciona, ainda assim há vida, mas se o coração cessa suas funções, não há mais vida”.
No Estado brasileiro o coração funciona muito mal. O cérebro não funciona.
O sopro de vida restante decorre, sem dúvida, do descomedido esforço da grande maioria dos aplicadores do Direito, em sentido amplo, o que inclui os membros do Poder Judiciário, que de certa maneira ainda procuram estabelecer alguma ligação entre o ideal normativo e a já insuportável realidade prática.
2. Considerações sobre a súmula vinculante e outras reflexões críticas
Amparada basicamente no simpático pretexto de agilizar a prestação jurisdicional, porém, sem estampar a realidade que a envolve, e menos ainda sem considerar as graves repercussões no plano constitucional, veio a lume a súmula vinculante.
Críticas as mais variadas sempre foram feitas e as opiniões contrárias à sua adoção sempre foram submetidas ao conhecimento dos Poderes do Estado, que a despeito das graves e relevantes questões ventiladas sempre se revelaram impermeáveis, ao menos na cúpula.
A Associação dos Magistrados Brasileiros posicionou-se francamente contrária à súmula vinculante a Ordem dos Advogados do Brasil também combateu a súmula arrogante, e não nos parece acertada a opinião exposta pelo Exmo. Min. Nelson Jobim no sentido de que o mote da contrariedade desta Instituição seja “a redução do mercado de trabalho” em razão da “redução dos recursos”.
Raríssimos são os juristas de peso que defendem o novel instituto. Sabe-se que sua adoção é patrocinada pelos interesses de instituições financeiras e grupos empresariais de expressiva magnitude econômica.
A súmula vinculante, além de outras sérias implicações que não comportam abordagem nas linhas deste trabalho, mitigou de forma significativa os limites da coisa julgada e impôs ao órgão jurisdicional de Superior Instância a tarefa de “dizer o direito em tese”, em caráter genérico e universal, atribuição para a qual nunca esteve autorizado politicamente, carecendo de legitimação democrática, a configurar, ainda, perigoso desvio de sua missão de dizer o direito caso a caso, compondo os conflitos de interesse na exata medida de suas realidades.
É equivocada a prática de julgar com vinculação aos precedentes. A orientação do julgador deve se basear na prova e na lei. A busca pela satisfação de um Direito não admite fórmulas manietadas.
Não se desconhece a necessidade de agilização da prestação jurisdicional, entretanto, também são conhecidas propostas mais saudáveis e menos perigosas ao equilíbrio, harmonia e independência entre os “Poderes do Estado”.
A necessidade urgente é a de uma ampla reforma processual, e ao invés da súmula vinculante a denominada “Reforma do Poder Judiciário”, instituída com a Emenda Constitucional nº 45, deveria ter implantado a “súmula obstativa de recursos”, por meio da qual só se admitiria a possibilidade de recurso contra decisão de juiz hierarquicamente inferior quando proferida em desconformidade com súmula (sem efeito vinculante, evidentemente), do Supremo Tribunal Federal. Tal proposta até chegou a ser discutida, porém, acabou inacolhida.
Também seria louvável procurar fomentar o “Juízo arbitral”.
É preciso, sim, agilizar a prestação jurisdicional com máxima urgência, contudo, sem colocar em xeque os princípios constitucionais e as garantias democráticas conquistadas ao longo da história não sem muito esforço.
A súmula vinculante mais se ajusta aos Estados autoritários, e conforme escreveu LUIZ FLÁVIO GOMES: “Institutos da era analógica não são úteis para a Justiça da era digital. É um atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma ética tendencialmente autoritária, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A justiça de cada caso concreto não se obtém com métodos de cima para baixo. O contrário é que é o verdadeiro. O saber sistemático (generalizador) está dando lugar para o saber problemático (cada caso é um caso)”. 9
3. Conclusão
No sistema jurídico brasileiro, a lei tem sido maltratada, e a Constituição Federal seguidas vezes desrespeitada.
Uma das conseqüências é o desprestígio ao Direito e sua evolução histórica.
Há uma inegável crise de identidade entre os “Três Poderes”, e somente com inteligência, bom senso, responsabilidade e respeito à Constituição é que se alcançará a retomada do caminho rumo ao Estado Democrático de Direito.
1 V. art. 44 e seguintes da CF.
2 V. art. 76 e seguintes da CF.
3 V. art. 92 e seguintes da CF.
4 V. art. 5º, XXXV, da CF.
5 Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo : Hemus, 1983. p. 92.
6 Renato Marcão. Direito penal brasileiro: do idealismo normativo à realidade prática, RT 781/484 Revista da AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, n.º 81, Tomo I, março de 2001, p. 231, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº 46, 2002, p. 129 Revista Meio Jurídico, ano IV. nº 46, 30 de junho/2001, pág. 50/55 Revista Justitia (Órgão do Ministério Público de São Paulo), ano 63, v. 195, 2001, págs. 44//60 REVIJUR - Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul, ano IV, 2001, nº 04, p. 157/175 Revista dos Juizados Especiais, Ano 7, vol. 24, abr./jun.-2002, Fiúza Editores, p. 13/29.
7 “Impunidade - Razões e formas”. RT 742/471.
8 Teorias sobre a justiça. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 175.
9 Súmula vinculante. Disponível na Internet em: http://www.mundojuridico.adv.br/
* Renato Marcão
Mestre em Direito Penal, Político e Econômico
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal
Presidente da AREJ – Academia Rio-pretense de Estudos Jurídicos
Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP),
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim),
do Instituto de Ciências Penais (ICP),
do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP) e
do Instituto de Estudos de Direito Penal e Processual Penal (IEDPP)
