Por: Renato Marcão
SUMÁRIO: 1. Notas introdutórias 2. Decisões do Supremo Tribunal Federal 3. Conclusão.
1. Notas introdutórias
Desde que a Lei 10.409/2002 (Lei Antitóxicos) entrou em vigor a discussão sobre a necessidade de se aplicar ou não o procedimento destinado à instrução criminal, conforme ela regula, causou grande inquietação na doutrina, sendo majoritário, hoje, o entendimento que defende sua aplicação.
Na prática, são incontáveis os casos em que o “procedimento novo” não foi e não vem sendo observado, notadamente nos Juízos de Primeira Instância, onde houve e ainda há, acentuada resistência, deveras injustificada, e no mais das vezes em razão de uma certa incompreensão quanto ao verdadeiro alcance do art. 27 da Lei 10.409/2002, a quem se deu molduras mais amplas do que realmente tem.
De nossa parte, como já anotamos tantas vezes,1 sempre defendemos a aplicação do procedimento relativo à instrução criminal, regulado no Capítulo V, art. 37 e seguintes da Lei 10.409/2002, sendo que sua inobservância fere os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, acarretando a nulidade absoluta.
Em trabalho recente2 salientamos o posicionamento de alguns Tribunais Estaduais em relação a matéria tratada, apontando variações de entendimento, e destacamos v. Acórdão da Egrégia 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que por maioria de votos, deu parcial provimento a recurso, concedendo habeas corpus a condenado por tráfico de entorpecentes, determinando a anulação do processo em razão de não ter sido aplicado o procedimento da Lei 10.409/2002.
Segundo o entendimento exposto naquela Augusta Corte, e que coincide com aquele que sempre defendemos, a omissão gera nulidade absoluta do processo em razão de manifesto cerceamento de defesa, notadamente em razão da supressão da possibilidade de resposta escrita prevista no art. 38 da Lei 10.409/2002.
A E. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, invariavelmente vem entendendo que a não-aplicação do procedimento gera apenas nulidade relativa. Nesse sentido: STJ, RHC 14.416/RJ, 5ª Turma, j. 12.8.2003, rel. Min. Félix Fischer, DJU de 28.10.2003, v.u STJ, RHC 13.525/PR, 5ª Turma, j. 6.3.2003, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 31.3.2003, v.u.
2. Decisões do Supremo Tribunal Federal
A matéria analisada já foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, e a E. 2ª Turma vinha entendendo que a eiva decorrente da não-aplicação do procedimento regulado na Lei 10.409/2002 para a instrução criminal (art. 38 e seguintes), ensejava nulidade relativa, cumprindo à parte interessada alegar e provar a existência de prejuízo decorrente do desvio do procedimento. A respeito, confira-se:
Habeas corpus. Processo penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Procedimento. Lei 10.409/2002. Nulidade. Prejuízo.
1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 81.510, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12.4.2002). 2. Ordem indeferida (STF, HC 85.155/SP, 2ª Turma, Rela. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2005, DJ 15.04.2005, p. 00038, Ement. Vol. 02187-03 p.00568).
Também reclamando demonstração de prejuízo: STF, HC 84.714/MG, 2ª Turma, Rela. Mina. Ellen Gracie, j. 14.12.2004, DJ 18.02.2005, p. 00045, Ement. Vol. 02180-04, p. 00925.
Entretanto, em julgamento datado de 13 de dezembro de 2005, por inobservância do art. 38 da Lei 10.409/2002 a mesma 2ª Turma, por maioria, “deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do cri¬me de tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citação para oferecimento de defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, não fora realizada. Entendeu-se que não se assegurara ao recorrente o exercício do contraditório prévio determinado pelo aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002: ‘Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias... ’). Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provi¬mento ao recurso por considerar não demonstrado o prejuízo à defesa, uma vez que a matéria que se pretendia alegar naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o procedimento penal, desde o recebimento da denúncia, inclusive, determinando a expedição de alvará de soltura” (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.12.2005. Informativo nº 413).
A seu turno a E. 1ª Turma vem reconhecendo nulidade absoluta em processo onde não foi aplicado o procedimento determinado pela Lei 10.409/2002 para a instrução criminal. A esse respeito transcrevemos a ementa que segue:
“Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo: prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926 HC 85.443, 1ª T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida (STF, HC 84.835/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, Ement. Vol. 02202-2, p. 00366).
Interessante ressaltar que no julgamento de outro processo de que foi relator o Min. Sepúlveda Pertence, ficou decidido que a demonstração do prejuízo, sempre que possível, é indispensável (STF, HC 86.022/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.8.2005, DJ 28.10.2005, p. 00050, Ement. Vol. 02211-02, p. 00242).
Para o reconhecimento da nulidade, segundo o entendimento acima indicado, há que se ponderar sobre a existência de prejuízo demonstrável e prejuízo de prova impossível.
3. Conclusão
No Superior Tribunal de Justiça, a 5ª Turma vem entendendo que a não-aplicação do procedimento fixado na Lei 10.409/2002 (Lei Antitóxicos) para a instrução criminal gera apenas nulidade relativa para a 6ª Turma a nulidade é absoluta.
No Supremo Tribunal Federal a 1ª e a 2ª Turma vêm entendendo que a eiva acarreta nulidade absoluta.
Em outra ocasião já havíamos alertado para a real possibilidade de anulação de um número incontável de processos na Superior Instância, por ausência de aplicação do procedimento previsto na Lei 10.409/2002 para a instrução criminal.3
Em muitos casos a advertência nada adiantou.
Agora temos a constatação do resultado.
1 Renato Marcão. Tóxicos – Leis 6.368/76 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas. 3ª ed., são Paulo Saraiva, 2005 Renato Marcão, Novas considerações sobre o procedimento e a instrução criminal na Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos), Revista Meio Jurídico, ano V, n.º 52, junho de 2002, pág. 18/28 "Plural": Boletim Informativo do CEAF/Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, ano 6, n.º 34 – março-abril/2002, p. 13 RT 800/500 http://www.direitopenal.adv.br http://www1.jus.com.brhttp://www.bpdir.adv.br http://www.juridica.com.br http://www.apoena.adv.br http://www.suigeneris.pro.br http://www.emporiodosaber.com.brhttp://www.mundojuridico.adv.br/penal.html http://www.direitonet.com.br http://www.ibccrim.org.br http://www.saraivajur.com.br Renato Marcão. Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos) – Procedimento e Instrução criminal RT 797/493 Renato Marcão. Legislação Antitóxicos - Novos problemas iminentes (Projeto de Lei 6.108/2002, que altera a Lei 10.409/2002), www.ibccrim.org.br, 03.05.2002 http://www.mp.sp.gov.br .htm www.direitopenal.adv.br www1.jus.com.br www.mundojuridico.adv.brwww.juridica.com.br www.saraivajur.com.br http://www.direitonet.com.br.
2 Renato Marcão. STJ anula processo em razão da não aplicação do procedimento previsto na Lei 10.409/2002. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 21.12.2005.
3 Renato Marcão. Tóxicos – Leis 6.368/1976 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
*Renato Marcão
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo
Mestre em Direito Penal, Político e Econômico
Professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal
Presidente da AREJ – Academia Rio-pretense de Estudos Jurídicos
Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP),
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim),
do Instituto de Ciências Penais (ICP),
do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP) e
do Instituto de Estudos de Direito Penal e Processual Penal (IEDPP)
