Por: Plínio Antônio Britto Gentil
Plínio Antônio Britto Gentil
Procurador de Justiça no Estado de S. Paulo
Professor universitário
Doutor em Direito Processual Penal (PUC-SP)
Membro do Movimento Ministério Público Democrático
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Palavras-chave: poluição visual, paisagem urbana, crime ambiental
Sumário
Introdução. 1. O projeto Cidade Limpa. 2. A poluição visual identificada fora do Direito Penal. 3. Poluição visual como crime: viabilidade. 4. Características do crime de poluição visual. 5. Prova da materialidade do crime de poluição visual. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
A vanguarda de movimentos culturais, políticos, artísticos e jurídicos via de regra é exercida pelos centros mais desenvolvidos, que daí irradiam seus efeitos pelo país afora. É natural que seja assim mesmo e é dos grandes centros que se espera essa atitude, tendente a fazer caminhar a humanidade no rumo de um aprimoramento da civilização e conseqüente aumento de qualidade da vida humana.
Entre esses movimentos forçosamente se encontra o que procura sedimentar uma cultura de preservação ambiental e, como parte dela, de melhoria da paisagem urbana. Essa categoria já merece o status de bem jurídico relevante e comporta, por vezes, uma abordagem mais radical. Fazê-la é, de certa forma, o objetivo deste trabalho.
É visível o costume que resultou na profusão de sinais visuais de grande, médio e pequeno porte, indicadores de estabelecimentos comerciais e/ou serviços. Existe inequivocamente uma cultura de propaganda e uma exagerada tolerância a que esta se faça com pouco ou nenhum limite. Os defensores e beneficiários desse tipo de publicidade argumentam que estão trabalhando honestamente, mas não percebem o dano ambiental que às vezes provocam.
A sociedade, por sua vez, está condicionada a aceitar essas invasões ao ambiente visual seja por conservadorismo, seja porque não vislumbra formas de reagir. Tal maneira de pensar está sem dúvida relacionada ao problema da tradicional confusão do público com o privado, a caracterizar a formação da própria identidade brasileira, o que é historicamente verificável. Entre nós, a partir da colonização portuguesa, vige o patrimonialismo, ordem de coisas em que o Estado não se distingue dos particulares e procede como sendo um deles. A contrapartida é que a sociedade também não consegue distinguir o público do privado, com tendência a considerar “de ninguém” os espaços públicos e, portanto, utilizáveis a benefício dos interesses particulares. Atirar na rua objetos de dentro dos carros é só um pálido exemplo dessa verdadeira filosofia de vida.
Assim é que a população se sente inibida a reclamar desses exageros porque entende que o patrimônio alheio - no caso os estabelecimentos comerciais etc.- não têm qualquer compromisso com a paisagem geral, nem, de resto, com a sociedade. Desde que as coisas sejam feitas “na propriedade privada”, o cidadão comum não se sente com direito de reclamar.
Por sua vez, o comerciante, ou o prestador de serviços, se vê sinceramente no direito de instalar, no âmbito físico do seu imóvel, toda sorte de placas, tabuletas, faixas e imagens, simplesmente porque é o proprietário. A paisagem pública é uma categoria que nunca contou para ele, ou mesmo nunca chegou a existir como tal.
E por que seria hora de se encarar a defesa de algo vago, como o aspecto visual de um lugar, como sendo um ato de cidadania? Porque a harmonia dos elementos que ocupam o espaço urbano é um fator de tranqüilidade psíquica, que, a exemplo de outros requisitos de um bem viver, constitui componente da saúde humana. Como se verá adiante, essa tarefa pode encontrar um importante aliado no Direito Penal.
1. O projeto Cidade Limpa
Não seria possível abordar esse tema hoje sem falar do projeto Cidade Limpa, um conjunto de normas jurídicas que, aos poucos, vai mudando o aspecto da capital do Estado de S. Paulo, verdadeiramente limpando-a, primeiro de out-doors, depois de tabuletas de tamanho exagerado, futuramente, segundo se anuncia, de postes, fiação e cabos aéreos. Existe notícia, publicada no jornal Folha de S. Paulo, de um programa de incentivos a comerciantes que aceitem ajustar o padrão arquitetônico de seus prédios a um modelo pré-definido, que atenda a um projeto paisagístico geral. Também se noticiou uma listagem de ruas-modelo, feita por uma parceria da EMURB e Associação Comercial de S. Paulo, para implantação de projetos especificamente voltados à valorização da sua paisagem. [1]
As reformas visuais que vêm ocorrendo na Capital são perceptíveis. De locais antes totalmente escondidos pela agressão de cartazes de toda espécie, ressurgem fachadas, árvores e espaços públicos esquecidos. De algum modo, é um certo aspecto humano da cidade que reaparece. O que está por trás dos cartazes retirados e do amontoado de estruturas que os sustentavam no mais das vezes encontra-se deteriorado, já por conta do fato de que permanecia oculto pelos painéis e tabuletas. A retirada desse grosseiro material propagandístico está forçando os proprietários desses imóveis a pintá-los e restaurá-los, o que, a médio prazo, promete devolver à cidade a visão de um sem-número de prédios que recontam parte da sua história.
Há, sem dúvida, um limite para a intervenção do poder público na esfera de atividade do particular. O comerciante e o prestador de serviços têm direito de criar seu próprio estilo e a somatória de estilos também é um fator de criação de uma identidade urbana. Mas é legítima a atuação estatal quando se trata de impedir que, no exercício de tal liberdade, a visão do todo – que é um direito de comerciantes e não comerciantes – se deteriore ao ponto de suprimir qualquer traço dessa desejada identidade.
É intuitivo que o excesso de apelos visuais costuma ser ditado pela ganância e pelo hábito de cada um querer se sobrepor aos demais. Parece haver uma crença de que o tamanho da tabuleta é indicativo da proporcional qualidade do estabelecimento ou do serviço prestado.
Também se há de considerar que uma certa padronização é democrática, pois permite que o pequeno empreendedor, sem recursos financeiros para instalar um painel grande e sofisticado, possa concorrer em igualdade de condições com outros de melhor poder aquisitivo.
2. A poluição visual identificada fora do Direito Penal
Já faz bastante tempo que a categoria poluição visual vem sendo identificada por setores do conhecimento, que a consideram um fator de devastação urbana, eis que prejudicial à definição da imagem da cidade e, em conseqüência disso, ao equilíbrio psíquico dos seus habitantes.
Wagner Ghizzoni Júnior, em artigo publicado eletronicamente [2], falando da poluição sonora e visual na cidade mineira de Uberaba, cita o chefe de Fiscalização do Meio Ambiente local para definir esses dois tipos de poluição “como tudo aquilo que agride a nossa sensibilidade, influenciando nossa mente, sobrepondo o psicológico sobre o físico.” Esse tipo de poluição – acrescenta Ghizzoni Júnior - “é a que menos recebe atenção por parte do governo e das pessoas em geral. [...] O problema preocupa, mas é relegado a segundo plano, talvez por que suas consequências são mais psicológicas do que materiais.”
Já para o jornal virtual Ambiente Brasil, há um certo esquecimento quanto à poluição visual, que se caracteriza pela “proliferação indiscriminada de outdoors, cartazes, formas diversas de propaganda e outros fatores que causem prejuízos estéticos à paisagem urbana local.” E explica: “O ser humano sempre raciocinou vendo: as múltiplas imagens impressionam o cérebro, onde são, primeiramente percebidas e depois analisadas. Sobre o indivíduo que vê, a imagem é constituída de forma a impressionar, expressar e construir.” [3]
A industrialização – afirma, de seu turno, Daniela Frattini, arquiteta em Ribeirão Preto, SP – fez com o que as ruas se tornassem corredores comerciais, verdadeiro “locus” em que os apelos são lançados sobre os possíveis consumidores. Essa propaganda acaba se integrando à paisagem urbana, mas se feita com exagero funciona como fator de sua degradação, prejudicando a “percepção do espaço”. Aduz que “para estudar a paisagem urbana e, consequentemente, os anúncios, as teorias de alguns pensadores são de extrema importância. A influência maior está no pensador Kevin Lynch, que defende a legibilidade, identidade e imageabilidade do espaço. É inaceitável que um cidadão não consiga se orientar em sua cidade. ‘A organização de uma aglomeração é satisfatória quando é facilmente legível’’’ (CHOAY, F. O Urbanismo. São Paulo: Debate, 1992, p. 49). Falando dos anúncios de produtos, estabelecimentos e serviços, como parte do chamado “mobiliário urbano”, acrescenta que “o modo como estão sendo inseridos na paisagem urbana tem ocasionado a multiplicidade de elementos e a total falta de articulação uns com os outros, além de prejudicar a circulação dos usuários e a legibilidade do espaço [4].
Interessante essa categoria da legibilidade. Significa que o espaço urbano reclama uma certa definição, que permita ao observador percebê-lo – ou lê-lo - como algo com identidade, um espaço único, diferente dos demais.
Esses pontos de vista naturalmente não são uma unanimidade. ”Há muito tempo eu defendo que o conceito de poluição visual não existe. É, na maior parte das vezes, um patrulhamento estético”, sustenta Wilson de Oliveira Souza, comunicólogo, jornalista e designer. [5]
Que se trate de questão dos domínios da estética parece reconhecer FERRARI, ao incluir, em seu dicionário, verbete com a denominação de poluição estética com a seguinte definição: “presença no ambiente de elementos que, isoladamente ou pela concentração excessiva, provocam sensação visual desagradável, contrária ao bom gosto, inestética. Trata-se de conceito subjetivo porém de consenso unânime; ex.: a ninguém agrada uma excessiva concentração de painéis com mensagens, ainda que úteis.” [6]
Fazendo coro com essa crítica e se somando aos que repudiam a tese do “patrulhamento estético”, Eduardo Henrique Lemos, em inovadora pesquisa, [7] conclui que “cada cidade constrói certa identidade visual, diferenciando-se das demais. Entretanto, tal identidade perde o significado com os excessos do mundo capitalista, em especial com o fenômeno da poluição visual.” E cita Issao Minami:
“Placas “pregadas” nas fachadas, ostentando verdadeiras “camisas de alumínio”. A característica é o suporte do suporte, onde grandes painéis são utilizados para zerar a fachada. “Muito em breve, todas as cidades se parecerão! Terão a mesma cara das Lojas Cem, Pernambucanas, Ponto Frio e não será preciso conhecer mais nenhuma delas. Estar numa delas será um pouco como estar em qualquer uma delas, ou ainda, estar em nenhum lugar”, comentaria o arquiteto Pompeu Figueiredo de Carvalho[8]”. (grifo nosso)
De sua vez, José Roberto Marques, Promotor de Justiça na cidade paulista de Ribeirão Preto, identificou já haver estudos relativos à poluição luminosa – que se pode dizer uma espécie de poluição visual. A poluição luminosa “é causada pelo excesso de luz artificial ou pelo seu uso inadequado. A iluminação, no caso, excede ao uso racional e atinge áreas que ultrapassam o limite da necessidade”. [9]
3. Poluição visual como crime: viabilidade
Bem se vê que a poluição visual é algo já percebido fora do âmbito do Direito Penal. Mas parece claro que toda essa percepção e também esse movimento vanguardista, levado a cabo em S. Paulo por autoridades administrativas e legislativas, serão tão mais eficazes e amplos se puderem contar com a ação da ordem jurídica vigente, especialmente do direito criminal. É fora de dúvida que a profusão de anúncios visuais no espaço urbano, devastando a paisagem para atender interesses estritamente particulares, configura uma espécie de poluição, ofensa ao bem-estar da população à qual é hora de as autoridades incumbidas da persecução penal atentarem - e agirem.
Legítima é a ação estatal em cercear mais essa forma de ultraje ao direito da população a uma vida de qualidade, a reforçar o mandamento que impõe função social à propriedade privada. De fato, posto que “a poluição resulta, quase sempre, do exercício do direito de propriedade, quer imobiliária (uso e ocupação do solo), quer mobiliária (p. ex., uso de veículos automotores), quer empresarial. O controle da poluição pelo poder público significa, pois, pelo menos em regra, poder de polícia voltado para o exercício do direito de propriedade.” É quanto lembra CINTRA DO AMARAL. [10]
Existe amparo legal para essa tarefa. É importante observar que a lei que define crimes contra o meio ambiente (n. 9605/98), no seu artigo 54, tipifica o delito de poluição, a cujo autor atribui pena de reclusão de um a quatro anos e multa.
Poluir é, de acordo com a origem latina do vocábulo, sujar, manchar e até mesmo profanar, cometer sacrilégio. Normalmente – o que se pode atribuir a um certo caráter cultural – se costuma identificar poluição com sujeira física na natureza. É compreensível: o direito ambiental começou voltado para a tutela da flora, da fauna e da atmosfera. É, na verdade, mais o sentido de profanação, possível de extrair do vocábulo, que dará conteúdo e fundamento ao reconhecimento da poluição visual como criminosa.
Segundo uma abordagem – que inclui a estabilidade afetivo-emocional do homem como bem a merecer atenção – é que se pode justificar a aplicação da lei penal e a compreensão do termo poluição como profanação, vocábulo carregado de um conteúdo que beira o imaterial, querendo sugerir algo como a violação de um princípio, ou uma irreverência contra pessoa ou coisa digna de respeito, ou apreço.[11]
Parece ser disso que falava o jornalista Carlos Heitor Cony, em artigo publicado na Folha de S. Paulo, em janeiro de 2006, ao reclamar o reconhecimento de um novo tipo de agressão, ao lado das conhecidas formas criminosas da agressão sexual e moral (esta equiparada aos crimes contra a honra): a agressão visual. Dessa categoria assim fala o articulista: “A agressão visual é mais ou menos recente e, o que é pior, autorizada por leis municipais descabidas. São os imensos painéis que têm o requinte de serem iluminados à noite, com publicidade de produtos, firmas e, em períodos eleitorais, com a cara dos candidatos prometendo solução ou alívio para todos nós.” [12] O título da matéria é Crime visual.
A despeito de a sugestão vir de uma abordagem não técnica do assunto, há sem dúvida possibilidade de incidência da norma penal sobre condutas atentatórias à harmonia visual dos centros urbanos. É o caso, como dito, de aplicação do art. 54 da Lei n. 9605/98, que reza: “Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa; § 1º. Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Objeto da tutela é o “meio ambiente ecologicamente equilibrado, que propicie boas condições de desenvolvimento à vida e à saúde humanas [...]”, no dizer de CONSTANTINO. [13] Fala-se aqui, naturalmente, da figura da poluição definida no citado art. 54 cujo resultado seja o dano ou o perigo de dano à saúde humana, previsto na primeira parte do dispositivo. Ou da forma culposa desse mesmo crime.
Não há tradição jurídica alguma em lançar mão desse dispositivo da lei ambiental para fazê-lo incidir sobre atos geradores de poluição visual. Essa categoria ainda parece em vias de ser descoberta pelos penalistas e, por enquanto, povoa apenas a preocupação dos estudiosos do urbanismo, da arquitetura, da comunicação e da gestão administrativa dos espaços públicos de alguns municípios. Pesquisa na jurisprudência dos tribunais dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, do ano de 2000 ao de 2007, revela total ausência de julgados em matéria criminal tendo por objeto o crime de poluição na modalidade visual.
Não que o tema não tenha chegado à Justiça. Chegou, mas sem a roupagem penal. O Tribunal de Justiça de S. Paulo registra ementa em que surge o assunto da poluição visual como motivo para proibição, por parte de determinado município, de anúncio publicitário em táxis.[14] O do Rio de Janeiro, em certo julgado, considera poluição visual a alteração indevida da fachada de uma unidade autônoma de condomínio residencial, para confirmar a obrigação de fazer consistente em suprimir a modificação irregular. [15]
Entretanto, apesar de não haver notícia, por ora, nos tribunais, da utilização da lei penal para coibir a poluição visual, há dispositivo legal em vigor cuja definição do tipo penal abrange essa conduta. O desuso da norma pode ser atribuído à pouca familiaridade com a lei, que é relativamente nova, por parte de seus operadores – exatamente como o art. 54, de modo geral, tardou a ser “descoberto”, conforme anota FREITAS, consignando que se passaram “anos até que surgissem os precedentes judiciais, porque o tipo penal raramente era aplicado”. [16] Outro fator capaz de explicar essa aparente ausência é que pode haver casos de processos que não chegam à segunda instância porque transitaram em julgado na primeira, ou lá foram suspensos por força da Lei n. 9099/95.
Mas a falta de utilização não significa impossibilidade de utilização. Na medida em que o congestionamento exagerado de imagens efetivamente polui – desde que compromete a legibilidade do panorama identificador do espaço urbano – e em que essa poluição é capaz de produzir alguma espécie de dano à saúde humana, estão postos os elementos descritos na norma penal, que pode ter plena incidência sobre eles.
LEMOS, na conclusão de seu trabalho, é taxativo: “[...] o poluidor visual está sujeito às penas do art. 54, “caput”, da Lei 9.605/98.”[17]
4. Características do crime de poluição visual
Elementares do tipo são a conduta de poluir, assim como o resultado, material ou imaterial, dessa poluição, configurado na expressão “em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. [...]”. Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, física ou jurídica (já que a lei ambiental admite esse tipo de responsabilidade penal), cuja vítima são pessoas concretas, no caso de efetivo dano à saúde, e a coletividade, na hipótese de mero perigo de dano. Sendo, porém, sempre indeterminadas as vítimas, é umcrime vago. Cuida-se ainda de um delito eventualmente permanente [18], posto que, instalados pelo agente os sinais visuais poluidores – e presente a possibilidade de danos à saúde humana – a consumação se protrai enquanto tal situação permanecer, sendo, em todo esse período, reconhecível o estado de flagrância.
A ação física de poluir é sujar, manchar, contaminar, conspurcar, deteriorar, devastar, profanar. A poluição contida no tipo penal é qualquer uma: do ar, da água, do solo, sonora e visual – a que nos interessa mais de perto. A despeito de críticas que vislumbram na amplitude do núcleo – causar poluição – certa violação do princípio da determinação, não se pode considerá-la como tal, nem tampouco o comentado art. 54 como norma penal em branco. O objeto direto do núcleo – o termo poluição – configura, sim, elemento normativo do tipo, a reclamar um juízo de valor por parte do julgador no momento de aplicação da norma.
O que ocorre é que, em regra, a instalação de anúncios é regulada - de modo leniente – por normas municipais, de direito administrativo, que não têm a tradição de se preocupar com a questão ambiental. Obtida a licença e paga a taxa devida, a colocação do sinal visual é tida por lícita. Na medida, porém, em que se reconhece a possibilidade de crime de poluição, o mero atendimento aos requisitos administrativos não será suficiente para isentar o agente de responsabilidade criminal, posto que a permissão obtida, de caráter unicamente administrativo, não basta para desconfigurar uma possível situação definida no tipo penal.
Embora o tipo penal não o exija, - e agora se trata de mera especulação - não seria impensável que um ato administrativo, talvez a cargo do órgão competente para a fiscalização ambiental, funcionasse como ponto de partida para a caracterização da conduta poluidora, servindo como padrão objetivo de sua configuração e como cientificação do agente quanto à possível prática de crime. Não se há de esquecer, todavia, que a inexigência disso pela norma tipificadora constituiria impeditivo para que tal hipotética medida se convertesse em condição de procedibilidade da ação penal.
Pode a poluição visual ser causada comissiva ou omissivamente, nesta última hipótese quanto o agente tiver o dever de evitar o resultado (art. 13, § 2º, do Código Penal) e não o fizer. É crime de dano, na modalidade descrita na primeira parte do “caput” (em níveis tais que resultem danos à saúde humana...), e de perigo, na forma definida a seguir (em níveis tais que possam resultar em danos à saúde humana...). Nas duas fórmulas se percebe o caráter antropocêntrico da norma penal, a incluir como elementar do tipo o possível dano ao ser humano – contrariando tendência mais moderna do direito ambiental, que já não visualiza o homem como centro necessário do meio ambiente.
Os bens jurídicos tutelados são o meio ambiente urbano e a saúde humana, esta no que toca especialmente à estabilidade afetivo-emocional do homem. Para mantê-la, adverte NUSDEO, é preciso evitar a deterioração e o congestionamento do ambiente artificial, como é o urbano. [19]
Cuida-se a figura do caput do art. 54 de uma infração penal preterdolosa se, dolosa a conduta quanto ao resultado antecedente – a poluição -, o resultado consequente - dano ou possibilidade de dano à saúde humana - não foi desejado ou assumido, mas era previsível; ou simplesmente dolosa se ambos os resultados foram queridos ou o agente aceitou sua ocorrência. Nessa última hipótese, verificando-se ainda que o agente visou concretamente alguém, há que considerar a possibilidade de incidência de outros tipos penais, como os que definem certos delitos contra a pessoa (lesões corporais graves, homicídio etc.), desde que, pelo volume das penas cominadas, possam ser tidos por mais graves, hipótese em que absorveriam o crime de poluição. Se o dano, ou a possibilidade de dano à saúde, resultantes da conduta, fugiram totalmente à possibilidade de previsão por parte do agente, trata-se de resultado fortuito, o que descaracteriza o fato como crime, caso em que, por falta de dolo ou culpa, passa a ser penalmente atípico. O parágrafo primeiro prevê o crime na forma culposa, no caso de o resultado antecedente – a poluição – ser atribuível ao agente por conta de imprudência, negligência ou imperícia, que o fez agir sem o devido cuidado objetivo enquanto não previa o que lhe era previsível. Nessa modalidade – adverte FREITAS – “não incidem as qualificadoras previstas nos incisos I a V do § 2º, porque tendo o infrator a intenção de causar o dano, não deve ser apenado mais severamente em razão dos resultados que, por ele, não foram almejados.” [20]
O delito se consuma assim que se instale a situação de perigo, ou advenha o dano real à saúde humana. Por ofensa à saúde se entende, no dizer de Frederico Marques, citando Almeida Júnior e Paul Logoz, a perturbação funcional, inclusive alterações no psiquismo, destacando ainda que o dano pode consistir tanto em tornar enfermo quem não estava como em agravar uma enfermidade pré-existente.[21] A tentativaé possível desde que o agente dê início à execução do delito mas o resultado não seja produzido por circunstâncias alheias à sua vontade. Na hipótese de ter ele esgotado sua conduta poluidora, haverá tentativa perfeita; se foi impedido antes mesmo terminar o que fazia, tentativa imperfeita.
A ação penal é pública incondicionada; dada a pena mínima cominada – reclusão de um a quatro anos e multa -, é admissível a suspensão do processo no caso de crime doloso, nos termos do art. 89 da Lei n. 9099/95; tratando-se da modalidade culposa, prevista no parágrafo primeiro do artigo 54, punida com detenção de seis meses a um ano e multa, será infração de menor potencial ofensivo, cabível portanto a transação penal, nos moldes da citada lei. A prescrição, em abstrato, para réu maior de vinte e um e menor de setenta anos, ocorrerá em oito anos se o crime for doloso e em quatro se for culposo.
O parágrafo segundo do artigo 54 prevê modalidades qualificadas do delito. Trata-se de formas de crime qualificado pelo resultado, ao qual se atribui pena de reclusão de um a cinco anos, sem previsão de multa. Uma delas, a definida no item I, ocorrerá se o crime “tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana.” Seguindo a linha de raciocínio que admite a prática do delito previsto no caputpara o poluidor visual, é também possível aceitar que lhe é aplicável a hipótese do § 2°, I. Na verdade, a degradação do ambiente, por conta da ação poluidora da paisagem, pode se tornar tão intensa que a área se converta em espaço impróprio para a ocupação humana. É tudo uma questão de grau de devastação. Se se admite que o congestionamento e a agressividade dos sinais visuais pode pôr em perigo a saúde humana, é perfeitamente possível concordar em que, uma vez degradado um ambiente, essa deterioração possa ser tal que, enquanto perdurar, resulte na sua impropriedade para a ocupação humana. Ser impróprio para a presença do ser humano não implica necessariamente na existência de uma impossibilidade física, como uma inundação ou o corrimento de substâncias venenosas; o adjetivo pode também estar relacionado com a inadequação das condições do ambiente para uma presença humana sem risco à saúde, inclusive psíquica, como é o que pode resultar da poluição visual. É, de novo, o sentido de profanação do espaço – que é de todos – a justificar a ação da lei penal.
5. Prova da materialidade do crime de poluição visual
Questão a merecer atenção é a relativa à prova desses resultados da ação visualmente poluidora. Dos resultados, não da conduta poluente, já que esta pode e deve ser constatada visualmente, caso em que o corpo de delito – conjunto de elementos físicos capazes de ser percebidos pelos sentidos - consiste no próprio material visual inadequado. Mas o dano à saúde, ou a possibilidade de sua ocorrência, reclamam perícia para sua efetiva demonstração? O texto do artigo 158 do Código de Processo Penal dá a medida da solução, ao pontificar que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito [...]”.
Então o dano reclama, sim, exame pericial, já que esse resultado, que é elementar do crime, contém, na realidade, uma ofensa à integridade bio-psíquica de alguém especialmente determinado. Assim, a exemplo do que sucede no caso de crime de lesões corporais, é pericial a prova do resultado que configura elementar do delito.
Diversa é a situação se houver mera possibilidade de dano. Nessa hipótese, como já se viu, o sujeito passivo é uma coletividade e o crime se aproxima daquelas infrações capituladas na legislação penal como delitos de perigo comum.
A exemplo do que se passa com essa modalidade de infrações, o perigo aqui exigido é o concreto, o que quer dizer que não é presumido.[22] Essa parece ser mais adequada distinção entre tais formas de perigo do que a que postula a dicotomia entre perigo concreto e abstrato. “Um perigo meramente abstrato não existe, porque o perigo é sempre probabilidade de um evento temido”; “o distinguir, portanto, entre perigo concreto e abstrato, é impróprio porque o perigo é sempre uma abstração”. É a lição de Bettiol e Manzini, citados por NORONHA, para quem o que há é presunção de perigo nas hipóteses costumeiramente elencadas como de perigo abstrato – este aferido com base “em regras ditadas pela experiência ou pela lição dos fatos.”[23] O que existe nesses casos, para Grispigni, é um crime de mera conduta.[24]
Cuida-se a poluição, além do mais, de delito de perigo comum, cujo sujeito passivo é um número indeterminado de pessoas, valendo dizer que não é de perigo individual, como seria na hipótese de atingir pessoa, ou pessoas, determinadas. Claro que a determinação de alguma vítima não descaracterizaria o crime, dada a elementar “possam resultar em danos à saúde humana”. O que importa frisar é que essa determinação é desnecessária.
Nessas condições, não é exigível exame pericial para constatar o resultado imaterial – a saber, a possibilidade de dano à saúde humana - da conduta do poluidor, simplesmente porque não há, ou pode muito bem não haver, uma vítima determinada que deva ser submetida a perícia. O motivo evidente é que a simples situação de perigo não deixa, por si só, qualquer vestígio pericialmente verificável. Pode haver vestígio de algo que faça concluir que houve perigo, mas assim a idéia de perigo resultará do raciocínio de alguém – que não é uma coisa periciável – e não do suposto vestígio. Ora, se não há, nem houve, vestígio, [25] não há necessidade, nem possibilidade, de realização de perícia.. Este exame pericial é o que se faz sobre o corpo de delito, cujo nome técnico, como lembra ESPÍNOLA FILHO, “é exame de corpo de delito”, enquanto “corpo de delito”, na definição de JOÃO MENDES, citada pelo mesmo autor, “é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso.” [...] “Elementos sensíveis, explica o autor, “são aqueles princípios produtores que podem ser percebidos ou pela vista ou pelo ouvido, ou pelo tato, ou pelo gosto, ou pelo olfato. São chamados também elementos materiais ou físicos...”.[26]
Trata-se, aliás, da lógica própria dos delitos de perigo. Citando Mantovani, Alessandra R. M. Prado [27], anota que “há predominância da moderna concepção do pericolo-giudizio, de relações prováveis entre um fato e um evento danoso, segundo a qual pode-se (sic) falar de perigo quando o evento lesivo, conforme um juízo ex ante sobre a base das circunstâncias ao momento existente (sic), era previsível como verossímil, segundo a melhor ciência e experiência. O perigo é, portanto, a probabilidade de verificação do evento de dano.”
Ora, como esperar uma verificação do corpo de delito se o corpo de delito é uma simples probabilidade: não pertence, pois, ao mundo dos fatos concretos - e são os fatos concretos aqueles que podem ser objeto de perícia? Sim, porque, segundo verte do art. 160 do CPP, “os peritos [...] descreverão minuciosamente o que examinarem [...] e, naturalmente, apenas poderão examinar o que lhes for perceptível aos sentidos. Aliás, como é de conhecimento geral, não cabe ao perito tirar conclusões, mas somente descrever os elementos observados. Se não há algo a observar – e o perito só observa o concreto, já que deve “descrever minuciosamente o que examinou” – não há de ser exigível, nem possível, um exame pericial.
Não se pode, assim, concordar inteiramente com FREITAS, que considera a perícia como “indispensável para que se ateste a efetiva existência de perigo à saúde” [28]. A perícia, se houver, será relativa à conduta poluidora, constatando, por exemplo, a presença de cartazes, faixas e peças visuais inadequadas – e não à existência do perigo.
Por fim, é com a objetividade de NUCCI, comentando o já mencionado artigo 158 do estatuto processual penal, que se deve arrematar a questão: “É próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito, isto é, prova da sua existência, pois exige-se materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delito por vestígios materiais. Em relação a estes últimos é que se preocupou o artigo em questão, exigindo que se faça a inspeção pericial [...].” [29]
E como se forma a convicção do juiz? Através de um raciocínio lógico desenvolvido pelo próprio julgador, para o qual REGIS PRADO recomenda a seguinte fórmula: “O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente (o juiz), colocada na posição do autor, no momento do início da ação e tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por experiência comum da época sobre os cursos causais (saber nomológico). Se a produção do resultado figura como não absolutamente improvável, a ação era perigosa.” [30]
Cabe ao julgador, nessa hipótese, verificar se o fato se subsume à norma, isto é, se o nível da degradação chegou ao ponto de poder comprometer a saúde humana. Partirá da premissa de que esse resultado, em tese, é possível.Tal premissa assenta-se na palavra de inúmeros profissionais da psicologia. LEMOS [31] ouviu em sua pesquisa uma série deles, valendo transcrever o parecer de um, de Portugal, cujo nome não foi revelado, constando apenas como entrevistado 06. Ele se manifestou assim:
A poluição visual poderá constituir uma ameaça à saúde, sendo a sua dimensão física afectada por via da influência sobre a saúde psíquica através da perturbação do estado de bem-estar (o processo de stressdesencadeado e a ansiedade daí decorrente poderão ser geradores de patologias orgânicas).Esta acção poderá ter palco através de dois modos: no caso da poluição visual tomar a forma de vandalismo ou degradação passível de gerar nos indivíduos que com ela tenham de conviver um aumento da percepção de insegurança passível de desencadear um processo de stress (perturbador do estado de bem-estar); no caso da poluição visual ser uma obstrusão ao acesso visual a cenários restauradores passíveis de promover o recobro cognitivo (recuperação de recursos através da captação da atenção não focalizada) e assim possibilitar a redução destress desencadeado por outros elementos.
A análise dessa possibilidade, transposta do nível abstrato para o concreto, dirá ao juiz se a conduta examinada se enquadra na definição legal.
Conclusão
Há um tipo de poluição que tem estado presente nas cidades que costuma chamar menos a atenção do que as formas mais tradicionais de poluir. Fala-se da poluição visual, atividade caracterizada pela degradação da paisagem urbana e capaz de produzir danos psíquicos no indivíduo a ela exposto. Essa modalidade de degradação vem sendo objeto da preocupação de diversas áreas do conhecimento, mas ainda não há notícia de que tenha despertado a atenção do Direito Penal.
Por se entender que é hora disso e que há mecanismos legais para tanto é que se desenvolveu o presente trabalho.
De fato, o artigo 54 da Lei n. 9605/98 – a Lei dos Crimes Ambientais – define o delito de “causar poluição [...] em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana [...]”. O dispositivo, mais adiante, admite a forma culposa e qualifica o crime se a conduta “tornar uma área [...] imprópria para a ocupação humana”.
A cidade de São Paulo vem dando exemplo de “despoluição” paisagística através do chamado projeto Cidade Limpa, por conta do qual têm sido retirados sinais visuais de médio e grande porte, com resultados estéticos indiscutíveis. Melhorou a “legibilidade” do panorama urbano, com ganho para o estado emocional dos indivíduos.
Cuida-se de projeto inspirado naqueles levados a cabo em algumas cidades do exterior e que bem pode se estender a outros centros urbanos brasileiros. Para isso é mister que se cumpram, desde as normas administrativas voltadas para sua concretização até normas de outra natureza. Ocorre que existe norma de caráter penal a tutelar exatamente o mesmo direito ao ambiente paisagístico urbano que as medidas administrativas postas em prática têm procurado assegurar. Portanto, não há porque hesitar em lançar mão dela.
O citado art. 54 da Lei Ambiental não é norma penal em branco, à espera de um complemento. É imediatamente aplicável ao agente poluidor que, embalado pela crença na total liberdade do particular frente à sociedade, com sua conduta degradar o ambiente artificial, a ponto de levar a risco a saúde psíquica dos que, de certo modo, tiveram usurpado seu direito a um espaço urbano bem tratado.
O crime exige no mínimo a possibilidade de dano à saúde humana, o que é teoricamente possível, desde que, como é voz corrente entre os especialistas em comportamento, a infinidade de apelos visuais despejados indiscriminadamente sobre a população, especialmente aquela forçada a se deslocar pelos espaços públicos por longos períodos, constitui fator de exaustão psíquica, capaz de desencadear ou agravar neuroses, de resto já facilitadas pela vida naturalmente estressante das grandes cidades.
Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, física ou jurídica, eventualmente permanente, plúri-subsistente, vago, material (ainda que admita um resultado imaterial). Tipo penal aberto, exige do juiz valoração da situação concreta, a lhe indicar se a conduta é tal que cause poluição e que esta seja capaz de produzir dano à saúde humana. Delito de ação penal pública incondicionada, há necessidade de conscientização e engajamento das autoridades incumbidas da persecução penal, notadamente o Ministério Público, para dar efetividade à norma. Posta em prática, constituirá, por certo, mais que medida repressiva, inegável fator de educação ambiental.
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