Por: Regina Belgo - Procuradora de Justiça – Minas Gerais
REGINA BELGO
Procuradora de Justiça – Minas Gerais
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Lei dos Crimes Hediondos e liberdade provisória; 3 Lei de Drogas e liberdade provisória; 4 Considerações finais; 5 Conclusões.
1 Introdução
Desde 1977, com a entrada em vigor da Lei nº 6.416, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, existe a obrigatoriedade de os juízes verificarem, por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante, a ocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312), para a manutenção da medida de natureza cautelar.
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).
Como todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas (art. 93, IX da CF), a prisão preventiva, por se tratar da restrição da liberdade, com maior razão deve ser devidamente motivada, adequando-se os dados concretos do processo aos pressupostos legais que a autorizam.
Em que pesem os comandos constitucional (fundamentação das decisões judiciais) e infraconstitucional (parágrafo único do art. 310), muitos magistrados, ao receberem o auto de prisão em flagrante, se limitam a “homologar” a prisão, sem a devida análise da presença de hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
Assim agindo, dão causa a inegável constrangimento ilegal, sanável mediante habeas corpus, via de regra.
Salientamos, entretanto, que, em se tratando de crimes hediondos, não há que se falar em nulidade da decisão ou em constrangimento ilegal por falta de motivação, porque a manutenção da prisão decorre do próprio ordenamento jurídico, sem necessidade de verificar a presença dos pressupostos da medida extrema.
Dessa forma, se a legislação proíbe a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos presos em flagrante pela prática de crimes hediondos, totalmente desnecessária a fundamentação. Os autores desses delitos devem permanecer presos porque assim determina a legislação em vigor.
É puro silogismo, através do qual Aristóteles designou a argumentação lógica perfeita, constituída de três proposições declarativas que se conectam de tal modo que com base nas duas primeiras duas, chamadas premissas, é possível deduzir uma conclusão.
Assim, o ordenamento jurídico (constitucional/infraconstitucional) diz que não cabe liberdade provisória no caso de crimes hediondos e a eles equiparados (premissa maior). A é preso em flagrante pela prática de crime hediondo (premissa menor). Logo (conclusão), A não pode ser beneficiado com a liberdade provisória.
O mesmo ocorre, por exemplo, com o regime prisional a ser imposto para o cumprimento de pena em razão da prática de crime hediondo ou a ele assemelhado. A LCH (§ 1º do art. 2º) determina que a pena por crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado (premissa maior). A é condenado pelo cometimento de crime hediondo (premissa menor). Portanto, o regime prisional a ser imposto na condenação de A é o inicialmente fechado (conclusão).
Nos dois casos citados, tanto na manutenção da prisão em flagrante quanto na imposição do regime inicialmente fechado, por se tratar de crime hediondo ou a ele equiparado, as medidas decorrem de comando legal, prescindindo de “fundamentação” do órgão jurisdicional que, agindo de modo contrário, violará a Constituição e/ou negará vigência a lei federal.
A Carta Constitucional dispõe:
Art. 5º [...]: XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos [...]
Forçoso reconhecer que a Constituição Federal, na redação dada ao citado inciso, não só autoriza como determina (considerará) que leis sejam editadas considerando inafiançáveis os crimes hediondos.
2 Lei dos Crimes Hediondos e liberdade provisória
Anteriormente à Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou a Lei nº 8.072/90, havia vedação expressa à concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança, aos autores de crime hediondo ou a ele assemelhado, com a seguinte redação:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II- fiança e liberdade provisória.
Uma das modificações introduzidas pela nova lei foi suprimir do inciso II do art. 2º a expressão “e liberdade provisória”. Com isso muitos doutrinadores vêm insistindo no entendimento de que a liberdade provisória não está mais proibida e que o seu cabimento deverá ser analisado caso a caso, como se procede com os crimes “comuns”
Não é bem assim.
Ou o crime é hediondo e por isso merece tratamento diferenciado, mais gravoso, ou não haveria necessidade de destacá-lo dos demais. Como vimos, é a Carta da República que determina que “a lei considerará inafiançáveis os definidos como hediondos”.
O Supremo Tribunal Federal, órgão jurisdicional guardião da Constituição, consolidou o entendimento de que a vedação à concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de crimes hediondos decorre da própria Constituição Federal. Vem afirmando, reiteradamente, também, que a supressão da expressão “e liberdade provisória” da Lei dos Crimes Hediondos não tem relevância diante do ordenamento constitucional, tratando-se de mera alteração textual. Não bastasse isso, o STF ainda deixa claro que inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a praticantes de delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança.
Um ano após o advento da Lei nº 11.464/07, quando os casos concretos começaram a ser julgados pelo STF, o entendimento já era no sentido acima apontado. Confira-se:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE PRONUNCIADA PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CRIME HEDIONDO). CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA. OBSTÁCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5º (INAFIANÇABILIDADADE DOS CRIMES HEDIONDOS). SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.464/2007. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Se o crime é inafiançável e o acusado foi preso em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a "fiança e a liberdade provisória", de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do artigo 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Tal redundância foi reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança. 2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que "a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: (...) "seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança..." (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). No mesmo sentido: HC 93.302, da relatoria da ministra Cármem Lúcia. (STF; 1ª Turma; HC 92924/SP; Relator Min. Carlos Britto; DJe 216; data do julgamento: 01.04.2008; grifo nosso)
E mais:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: QUESTÃO NÃO-PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A superveniência da sentença condenatória - novo título da prisão - não prejudica, nas circunstâncias do caso, a análise do pedido de liberdade provisória. 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis.Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão "e liberdade provisória" do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada. (STF; 1ª Turma; HC 93229/SP; Relatora Min. Cármen Lúcia; Dje 074;data do julgamento: 01.04.2008; grifo nosso)
Com o passar do tempo esse posicionamento não foi alterado. Pelo contrário, restou sedimentado, tanto na Primeira quanto na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Para ilustrar, colacionamos ementas mais recentes:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal,constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continuavedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada. (STF; 1ª Turma; HC 98548/SC; Relatora Min. Cármen Lúcia; DJe 232; data do julgamento: 24.11.2009; grifo nosso)
Reafirmando o entendimento temos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVO TÍTULO. ORDEM DENEGADA. I - A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança. Precedentes. III - A prolação de sentença condenatória constitui novo título para a segregação cautelar do paciente, sobre o qual não houve exame nas instâncias inferiores. IV - Ordem denegada. (STF; 1ª Turma; HC 96833/SP; Relator Min. Ricardo Lewandowski; DJe 218; data do julgamento: 20.10.2009; grifo nosso)
E:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, a proibição de liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados decorre da própria Constituição (art. 5º, XLIII), sendo, portanto, irrelevante, nesse ponto, a alteração feita pela Lei11.464/2007 ao art. 2º, II, da Lei 8.072/1990 (HC 97.883, rel. min. Cármen Lúcia, DJe-152 de 14.8.2009; HC 97.820, rel. min. Carlos Britto, DJe-121 de 1º.7.2009). Ordem denegada. (STF; 2ª Turma; HC 95604/SC; Relator Min. Joaquim Barbosa; DJe 200; data do julgamento: 29.09.2009; grifo nosso)
Não podemos deixar de mencionar a divergência existente no Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria. Realmente, enquanto a Quinta Turma segue na mesma linha do Supremo Tribunal Federal, a Sexta Turma tem proclamado que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou eles equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos do processo, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do CPP.
Como a questão é de ordem constitucional, em que pese a competência do STJ para analisá-la sob o prisma das leis federais que cuidam do tema, a última palavra será do STF, que já reconheceu a matéria como repercussão geral:
PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados. (RE 601384 RG/RS; Repercussão Geral no Recurso Extraordinário; Relator Min. Marco Aurélio; DJe 204; data do julgamento: 10.09.2009)
Esse julgamento, portanto, colocará uma pá de terra sobre o assunto. Por enquanto, não há como ignorar a fortíssima tendência, especialmente do STF, em reconhecer a impossibilidade de concessão da liberdade provisória aos presos em flagrante devido à prática de crime hediondo ou a ele assemelhado.
3 Lei de Drogas e liberdade provisória
A Lei nº 11.343/2006 - Lei de Drogas -, veda expressamente a concessão de liberdade provisória, in verbis:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Entendem alguns que esse dispositivo estaria revogado pela Lei nº 11.464/2007, que, como vimos, alterou a Lei dos Crimes Hediondos, suprimindo a expressão “e liberdade provisória” do inciso II do art. 2º.
Renato Marcão, em artigo publicado no sítio da Conamp, chega a firmar que “a nova disciplina imposta pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, derrogou o art. 44 da Nova Lei de Tóxicos e, portanto, não subsiste a regra proibitiva do benefício em questão”. Afirma, ainda, que “é indiscutível o cabimento, em tese, de liberdade provisória, sem fiança, em se tratando de crime de tráfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova Lei de Tóxicos. A opção legislativa neste sentido restou clara”.
Data maxima venia, ousamos discordar.
Primeiro, porque se trata de lei especial (Lei de Drogas), que jamais poderia ser revogada por uma geral (Lei dos Crimes Hediondos). De outra banda, porque, como dissemos linhas atrás, restou sedimentado no STF o entendimento de que a vedação à liberdade provisória aos acusados da prática de crime hediondo e a ele equiparados decorre da Constituição Federal e que, portanto, inconstitucional seria a lei que dispusesse o contrário.
Ademais, nos termos da orientação do STF, conforme ementas colacionadas, a supressão da expressão “e liberdade provisória” da Lei dos Crimes Hediondos, não passa de mera alteração textual.
4 Considerações finais
A Carta Constitucional, no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, do Capítulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos,estabelece:
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos [...] (inciso XLIII do art. 5º)
O Poder Constituinte, portanto, conferiu extrema importância aos crimes hediondos, inserindo-os entre as regras que tratam dos direitos e garantias fundamentais. De fato, são delitos que merecem maior reprovação por parte do Estado, de lesividade acentuadamente expressiva, de extremo potencial ofensivo. Tamanha é a repercussão desses delitos no contexto social que não poderiam merecer o mesmo tratamento dispensado aos demais.
Crimes hediondos são os que se encontram expressamente previstos na Lei nº 8.072/90. Na afirmação de César de Faria Júnior, a referida "lei surgiu, sem dúvida, como exigência da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos índices de criminalidade" (Crimes Hediondos, a nova leiFascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, v. 3, nº 4, p. 27, nº 6, 1990).
Assim, o tratamento mais severo dado a esses crimes, como por exemplo, a vedação à liberdade provisória e o estabelecimento do regime inicialmente fechado, não comporta flexibilidade de interpretação. A Lei Maior determinou que assim seja e o ordenamento infraconstitucional não poderia dispor contrariamente.
Por isso, conforme pacificado no Supremo Tribunal Federal, são constitucionais as disposições do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e do art. 44 da Lei nº 11.464/07, sob pena de se transformar em “letra morta” a diferenciação feita pela Constituição Federal dos crimes hediondos.
5 Conclusões
a) A Constituição Federal conferiu tratamento diferenciado - mais gravoso - aos crimes hediondos, determinando que a lei os considerasse inafiançáveis;
b) como corolário lógico da vedação constitucional à concessão de fiança nos casos de crimes hediondos, é também vedada a liberdade provisória sem fiança a esses delitos;
c) a supressão da expressão “e liberdade provisória” dos benefícios vedados pela Lei dos Crimes Hediondos não implica a possibilidade de sua concessão, uma vez que se trata de mera alteração textual;
d) o caput do art. 44 da Lei de Drogas, que veda a concessão de liberdade provisória aos acusados da prática de crimes de tráfico de drogas e a eles assemelhados, não foi derrogado, mesmo porque a proibição do benefício decorre da própria Constituição;
e) como a vedação à liberdade provisória nos casos de crimes hediondos decorre da Lei Maior, a falta de fundamentação na decisão denegatória não gera nulidade e/ou constrangimento ilegal.
Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2010.
