Dandy Jesus Leite Borges
Promotor de Justiça;
Membro do Ministério Público do Estado de Rondônia
RESUMO: O presente artigo faz uma digressão histórico-normativa do instituto da colaboração premiada no cenário jurídico nacional, bem como pontua aspectos jurídicos relevantes e que merecem a atenção necessária na aplicação do eficiente instrumento de obtenção de provas, notadamente em relação a regramentos introduzidos com a edição da Lei 12.850/13, que acabou por assentar postulados a serem seguidos pelos agentes envolvidos, notadamente o Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Judiciária, conferindo maior segurança jurídica, inclusive, para o próprio agente colaborador, não somente quando presente a atuação de uma organização criminosa, mas também à vista de delitos de outra espécie.
PALAVRAS-CHAVE: Colaboração Premiada. Digressão histórico-normativa. Questões jurídicas relevantes introduzidas pela Lei 12.850/13.
SUMÁRIO: 1. Conceito e Natureza Jurídica. 2 Colaboração Premiada no Sistema Global. 3 Colaboração Premiada no Direito Interno. 4 Colaboração Premiada na Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei 12.850/13. 5 Prêmios Penais decorrentes da colaboração. 6 Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. Conceito e Natureza Jurídica
O instituto da colaboração premiada ou delação premiada não é novidade no direito penal brasileiro, longe disso. É bem verdade, no entanto, que a sociedade somente passou a debater o tema com maior interesse após a exposição de casos de corrupção no cenário nacional, máxime aqueles que notabilizaram-se pela constatação de uma articulada organização criminosa com atuação no âmbito do poder público, como, v.g., o caso cognominado de “mensalão”, referente a ação penal nº. 470, processada originariamente junto ao Supremo Tribunal Federal, e agora, mais recentemente, o caso denominado de operação “lava jato”, processada na 13ª Vara Federal em Curitiba-PR, casos esses com densa cobertura pelos organismos de imprensa em âmbito nacional.
Ao conceituar o instituto da delação, Guilherme de Souza Nucci leciona que (2008, p. 432):
delatar significa acusar, denunciar, revelar. Processualmente, somente tem sentido falarmos em delação, quando alguém, admitindo a prática criminosa, revela que outra pessoa também ajudou de qualquer forma. Esse é um testemunho qualificado, feito pelo indiciado ou acusado. Naturalmente, tem valor probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator.[...] O valor da delação, como meio de prova, é difícil de ser apurado com precisão. Por outro lado, é valioso destacar, que há, atualmente, várias normas dispondo sobre a delação premiada, isto é, a denúncia que tem como objeto narrar às autoridades o cometimento do delito e, quando existe, os co-autores e partícipes, com ou sem resultado concreto, conforme o caso, recebendo, em troca, do Estado, um benefício qualquer, consistente em diminuição de pena ou, até mesmo, em perdão judicial.
Na obra intitulada Crime Organizado - Comentários à nova lei sobre o Crime Organizado, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto destacam aspectos extremamente relevantes sobre instituto da colaboração premiada, definindo-a, à luz do regramento introduzido pela referida norma, como “a possibilidade que detém o autor do delito em obter o perdão judicial e a redução da pena (ou sua substituição), desde que, de forma eficaz e voluntária, auxilie na obtenção dos resultados previstos em lei” (2014, p.35).
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do julgamento do HC 90.962, por sua 6ª Turma, acabou por também conceituar o instituto da colaboração premiada, assentando: “O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime”.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC nº. 127.483, de relatoria do Min. Dias Toffoli, avançou conceitualmente em relação ao instituto da colaboração premiada.
Malgrado a distinção inaugurada entre meio de obtenção de prova (colaboração premiada) e prova propriamente dita (depoimento do colaborador), o Ministro destacou substancioso entendimento a definir a colaboração premiada como um Negócio Jurídico Processual. In verbis:
A colaboração premiada é um negócio jurídico processual personalíssimo, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. Dito de outro modo, embora a colaboração premiada tenha repercussão no direito penal material (ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o imputado colaborador, se resultar exitosa sua cooperação), ela se destina precipuamente a produzir efeitos no âmbito do processo penal (...). Note-se que a Lei n. 12.850/13 expressamente se refere a um ‘acordo de colaboração’ e às ‘negociações’ para a sua formalização, a serem realizadas ‘entre delegado de polícia’, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor’ (art.4º, §6º), a confirmar que se trata de um negócio jurídico processual.
A partir das lições doutrinárias, pode-se definir, portanto, o instituto colaboração premiada como sendo um instrumento jurídico-penal de investigação criminal para a obtenção de provas, em que o delator e/ou colaborador fornece as informações exigidas por lei, obtendo do Estado um incentivo, ou seja, um benefício, ante a opção tomada – voluntariamente – em contribuir com o sucesso da persecução criminal.
Assim, é perfeitamente possível identificar que a colaboração premiada possui natureza mista. Trata-se, portanto, de meio e/ou instrumento de obtenção de provas, e meio de defesa propriamente dita, uma vez que o agente colaborador pode buscar os benefícios previstos em lei, e oferecidos pelo Estado, a título de estratégia defensiva.
A quaestio juris quanto à natureza jurídica da colaboração premiada ainda não possui bases harmônicas na doutrina e na jurisprudência. No entanto, o Supremo Tribunal Federal vem sinalizando, à vista do diálogo das fontes, tratar-se de um negócio jurídico processual.
De qualquer sorte, dúvidas não há quanto à natureza penal do referido instituto, posicionando-se como causa motivadora de diminuição da sanção penal, concessão de perdão judicial ou modificação de tipo da pena a ser aplicada, de acordo e nos limites de cada lei de regência incidente no caso concreto, conforme análise adiante.
Quanto ao nomen juris do instituto, delação premiada ou colaboração premiada, não obstante trata-se apenas de questão semântica, a Lei 12.850/13 renomeou – definitivamente - referido instituto, batizando-o com a expressão colaboração premiada, mais consentânea a nomenclatura consolidada no direito internacional, inexistindo, portanto, razões para maiores divergências terminológicas.
Ademais, a nomenclatura colaboração premiada parece-nos mais abrangente, uma vez que o agente colaborador pode mais do que delatar um comparsa, ou seja, pode contribuir de diversas maneiras para a investigação então desenvolvida ou processo em curso, como, v.g, no encontro de vítimas, indicando o local que guarnece objetos utilizados e auferidos com o produto do crime etc, razão porque muitos juristas também o denominam de colaboração processual ou cooperação processual etc.
2. Colaboração Premiada no Sistema Global
No plano internacional, a colaboração premiada é retratada pelas Convenções de Palermo e de Mérida, ambas internalizadas através dos Decretos 5.015/2004 e 5.687/2006.
Como se sabe, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, cognominada de Convenção de Palermo, é o principal instrumento normativo global de combate ao crime organizado, sendo aprovado na Assembleia Geral da ONU do dia 15 de Novembro de 2000.
Art. 26 da Convenção de Palermo (texto em português):
1. Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:
a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente:
(i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados;
(ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados;
(iii) As infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar;
b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, suscetível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime.
2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um argüido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente convenção.
3. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, de conceder imunidade a uma pessoa que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente convenção.
Por seu turno, a cognominada Convenção de Mérida, refere-se, igualmente, a ato normativo global Contra a Corrupção, no entanto, aprovado na Convenção das Nações Unidas na Assembleia Geral da ONU de 31 de Outubro de 2003.
Art. 37 da Convenção de Mérida (texto em português):
1. Cada Estado Parte adotará as medidas apropriadas para estabelecer as pessoas que participem ou que tenham participado na prática dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção que proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios e as que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privas os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto.
2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de prever, em casos apropriados, a mitigação de pena de toda pessoa acusada que preste cooperação substancial à investigação ou ao indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção.
3. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de prever, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a
4. concessão de imunidade judicial a toda pessoa que preste cooperação substancial à investigação ou ao indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção. (...).
3. Colaboração Premiada no Direito Interno.
Em relação ao direito interno, o instituto da colaboração premiada remonta aos tempos do Brasil Império, uma vez que nas Ordenações Filipinas, compilação jurídica originada durante o período concernente a União Ibérica entre Portugal e Espanha, já previam, especificamente no Livro V, Título VI, Item 12, a possibilidade de retribuição ao criminoso que praticar o crime de Lesa Majestade, sob a rubrica “Como se perdoará os malfeitores que derem outros à prisão”.
No Brasil as Ordenações Filipinas vigeram até a sanção do Código Criminal em 1830, então considerado o primeiro Código Penal Brasileiro, sancionado poucos meses antes de D. Pedro abdicar ao trono, e que vigorou até sua substituição pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brazil (Decreto n°. 847, de 11 de Outubro de 1890, e o Decreto n°. 1.127, de 6 de Dezembro de 1890).
O Código Penal de 1942, outrossim, reforçando o histórico normativo de retribuição com benefícios penais ao criminoso que colabora com a persecução penal do Estado, ou seja, o “Direito Penal Premial”, sufragou a ideologia que já vinha sendo difundida nos Estados Unidos da América (pleabargaining) e na Itália (pentitismo), justamente porque esses países sofriam com o fortalecimento de grupos mafiosos, notadamente a organização criminosa denominada Cosa Nostra.
No entanto, somente com a edição da Lei 8.072/90 efetivamente introduziu-se no cenário jurídico nacional o instituto da “delação premiada”, terminologia inaugurada pela novel legislação, e nos moldes ao que vigente atualmente.
A Lei dos Crimes Hediondos, em seu artigo 7º, acrescentou o §4º ao artigo 159 do Código Penal, que tipifica o crime de extorsão mediante sequestro, introduzindo o instituto da delação premiada, no entanto, limitando-se a lançar como requisitos: (i) que o delator fosse corréu; (ii) a configuração do crime de quadrilha ou bando; (iii) e que sua denúncia à autoridade competente fosse capaz de facilitar a libertação do sequestrado, com o que faria jus a redução de sua pena no patamar de um a dois terços.
Vejamos, portanto, que a colaboração premiada fora introduzida efetivamente no cenário jurídico nacional de forma bastante tímida, prevendo tão somente uma causa de diminuição de pena a ser ou não reconhecida pelo magistrado por ocasião da terceira fase de sua fixação, no entanto, sem quaisquer limites normativos quanto à forma de obtenção da delação, imperando, a toda evidência, os limites impostos pela força normativa da própria constituição, notadamente pelos princípios que garantem a higidez física e mental do investigado, bem como o da não autoincriminação, dentre outros.
A Lei Federal 9.080/95 introduziu o instituto da colaboração premiada na Lei 7.492/86, especificamente no art. 25, §2º, que versa sobre os Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
A Lei Federal 9.269/96 alterou a redação do art. 159, §4º, do Código Penal para excluir a necessidade de configuração do crime de quadrilha ou bando, exigindo-se, tão somente, que o delator fosse coautor ou partícipe. In verbis: “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.
A partir daí, inúmeras legislações federais reproduziram o instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico nacional, contribuindo, a toda evidência, para um verdadeiro cenário de desordem sistêmica, porquanto cada norma de regência estabeleceu requisitos e formalidades, além de benefícios jurídico-penais distintos, exigindo do intérprete uma atenção redobrada ao eleger a norma paradigma do caso concreto, aumentando, por imperativo lógico, a responsabilidade dos Tribunais, notadamente os Superiores, em organizar, harmonizar e estabelecer a segurança jurídica necessária a todos os personagens envolvidos na aplicação da norma.
A Lei 8.137/90, que tipifica os crimes contra a ordem tributária, previu como recompensa uma causa de diminuição de pena ao acusado que, na fase investigativa ou em juízo, confessar espontaneamente e apresentar informações que revelem toda a trama criminosa.
Alguns anos depois sobreveio a Lei 9.034/95, que dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, dispondo, em seu art. 6º, uma causa de redução de pena no patamar de um a dois terços ao agente que colaborar espontaneamente para o esclarecimento de infrações penais e sua autoria.
Vejamos que referida norma inaugurou o termo colaboração, no entanto, sem qualquer distinção prática em relação à delação premiada então sufragada em outras normas. Ademais, introduziu requisitos, como, v.g, a) Crimes cometidos por organização criminosa; b) Colaboração espontânea por parte do denunciante; c) Que as informações prestadas fossem relevantes e úteis para a identificação dos demais envolvidos no crime.
A Lei 9.034/95 foi revogada pela Lei 12.850 de 2013, que introduziu no cenário dos crimes praticados pelas organizações criminosas uma formalidade no plano da existência e validade, ou seja, o controle judicial dos termos da colaboração, que passou a ser homologado em juízo, experiência que já existia em relação a Lei 12.529/11 (Lei Antitruste), guardadas as devidas distinções (judicial e administrativo), em que o controle quanto a forma do acordo de leniência firmado no âmbito da Superintendência do CADE passou a ser atribuição do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, no que homologava ou não o que pactuado. In suma, passou-se a exigir, portanto, que um órgão externo, não envolvido na negociação do acordo, fizesse um controle quanto à forma e os termos do que acordado, de sorte que somente após a homologação é que os termos da delação/colaboração surtiriam seus efeitos para fins jurídicos.
A Lei 12.850/13, lei que versa sobre o crime organizado, será abordada em tópico específico, uma vez que inovou, não somente em relação aos contornos da formalidade do termo de colaboração, como também introduziu novos requisitos e recompensas ao agente colaborador.
A Lei 9.613/98, que dispôs sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, também albergou a delação premiada em seu art. 1º, §5º, prevendo, outrossim, requisitos e benefícios penais distintos ao que até então se verificava no ordenamento jurídico nacional, pois previu como recompensa, além da redução da pena, também a possibilidade de o delator iniciar o cumprimento em regime aberto, ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito ou mesmo obter o perdão judicial.
Como se não bastasse a evolução do referido instituto, a Lei 12.683/12 (lavagem de dinheiro) promoveu profundas mudanças na Lei 9.613/98, ampliando consideravelmente as hipóteses de adequação típica quanto ao crime de lavagem de dinheiro, uma vez que a novel legislação extinguiu o rol de crimes antecedentes e substituiu o termo “crime”, previsto nos tipos penais da norma revogada, para o termo “infração penal”, de sorte que o crime antecedente pode, desde então, ser qualquer crime ou contravenção penal, inclusive os crimes de menor potencial ofensivo.
No tocante a delação premiada, a Lei 12.683/12 mais uma vez ampliou os benefícios penais ao investigado e/ou réu colaborador, pois manteve todos os benefícios acima referidos, inovando, no entanto, quanto a possibilidade de o magistrado fixar o regime semiaberto ao criminoso colaborador. In verbis:
§ 5º. A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Apenas para registro, considerando tratar-se de norma especial, o magistrado pode ou não fixar regime mais brando, aberto ou semiaberto, ou mesmo substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando, no entanto, as circunstâncias que norteiam a dosimetria do benefício pela colaboração premiada, ou seja, a maior ou menor eficácia das informações prestadas pelo colaborador. O magistrado não pode, a nosso ver, invocar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal ou mesmo vincular-se aos limites e condições impostos na parte geral do Código para fins de fixação da espécie de pena e/ou fixação do regime, de sorte que o juízo, na hipótese de lei especial que alberga o benefício da colaboração premiada, e nos limites desta, tem maior liberdade para deliberação quanto ao benefício que melhor se ajusta ao caso concreto, devendo, evidentemente, elegê-lo fundamentadamente, nos termos do artigo 93 da CRFB, podendo, inclusive, fixar o regime aberto ou substituir a pena de privação da liberdade, independentemente do quantum da pena fixada.
A Lei Federal 9.807/99, que estabelece normas para a organização e manutenção de programas especiais de proteção às vítimas e às testemunhas ameaçadas também previu benefícios penais ao réu colaborador, fixando a possibilidade de o juiz conceder o perdão judicial nas hipóteses em que a colaboração tenha contribuído para a (i) identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; (ii) localização da vítima com a sua integridade física preservada; (iii) a recuperação total ou parcial do produto do crime. Diferentemente das outras normas, a própria norma em questão orientou o magistrado a observar o artigo 59 do Código Penal ao avaliar a concessão do benefício do perdão judicial. Não sendo o caso de perdão judicial, posto que facultativo ante a expressão “poderá”, no entanto, reconhecendo a importância da colaboração voluntária do delator com a investigação ou com o processo criminal, conforme requisitos elencados, “deverá” o magistrado reduzir a pena de um a dois terços, posto que imperativa a redução ex legis.
A Lei também previu benefícios de ordem processual e execução penal, concedendo direito a medidas especiais de segurança, como, v.g, o direito em não ser custodiado nas mesmas dependências dos corréus e/ou delatados, além de acesso a medidas cautelares que garantam sua integridade.
Uma questão deveras interessante refere-se à abrangência do benefício da colaboração premiada prevista na Lei 9.807/99, uma vez que referida norma, diferentemente das demais normas especiais, não trata de qualquer tipo penal específico, ou seja, trata-se de norma geral de regência de quaisquer investigado e/ou réu tutelado pelo estado sob o programa de proteção de testemunha.
Parcela da doutrina posicionou-se no sentido de que a Lei 9.807/99 acabou por introduzir o instituto da colaboração premiada horizontalmente a todos os tipos penais, ressalvados aqueles tipificados em normas especiais e que também já acomodam o instituto.
Neste sentido, colaciona-se o entendimento de Heráclito Antônio Mossin e Júlio César O.G. Mossin (2015, p. 57):
Nessa ordem de consideração, deixou-se bem claro que, individualmente, cada um dos comandos normativos que foram individualizados no campo legislativo tem incidência específica sobre a hipótese nele inserida e que no caso da legislação diferentemente exposta, não limita seu campo de aplicação, motivo pelo que assentou-se, que ela pode ser adotada em qualquer situação típica, desde que não invada o campo de atuação dos outros preceitos criados para situações jurídicas determinadas, que em relação a esta legislação tem caráter especial.
Vejamos que referido entendimento acaba por horizontalizar, ou seja, estender os benefícios da colaboração premiada previstos na Lei 9.807/99 para os demais delitos, ressalvado aqueles que já possuem regência normativa específica, prevalecendo, desta feita, a norma especial.
Ocorre que tal posicionamento, a nosso ver, viola a própria Convenção de Palermo, que em seu art. 26, Item 2, recomenda a postura premial tão somente para casos pertinentes, ou seja, aqueles em que o Estado signatário entenda conveniente, à vista da política criminal então eleita. In verbis: “2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um arguido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente convenção”.
Portanto, a ideia de banalização do instituto da delação e/ou colaboração premiada afronta a própria concepção que a motivou, justamente porque tal obtenção de meio de prova não é a regra, mas exceção, portanto, deve ser reconhecida de forma excepcional e somente quando prevista em legislação que eleja diretamente os crimes em que possível tal negociação entre o agente colaborador e o Estado.
Ademais, a melhor exegese, a nosso ver, resulta de uma interpretação sistêmica, ou seja, a Lei 9.807/99 trata especificamente da tutela de vítimas, testemunhas e réus colaboradores inseridos no programa oficial de proteção. Portanto, trata-se de lei específica, com regramento, direitos e garantias específicos aos tutelados pela referida norma. Em momento algum quis o legislador estabelecer normas gerais de colaboração premiada aos investigados e acusados em geral, abrangendo, desta feita, todo e qualquer tipo penal.
De qualquer forma, o entendimento que vem se consolidando no Brasil é no sentido de que a colaboração premiada prevista na Lei 9.807/99 pode ser aplicada em qualquer tipo penal, ressalvada evidentemente as leis penais especiais que já sufragam o referido instituto, ou seja, criando uma espécie de colaboração premiada subsidiária, aplicável aos demais crimes sem norma especial de regência e que já acomodam o instituto (STJ/REsp.nº 1.477.982. Proc. 2014/0218118-9).
A Lei Federal 11.340/2006, que tipifica os crimes de repressão as drogas, também trouxe em seu artigo 41 a colaboração premiada ao investigado ou acusado que, voluntariamente, (i) colabore com a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, (ii) colabore na recuperação total ou parcial do produto do crime.
O prêmio ex legis ao agente colaborador no âmbito da lei antidrogas restringe-se a uma causa de diminuição de pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)
Em resumo, a colaboração premiada tem assento na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8137/90), Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86, com redação dada pela Lei 9.080/95), Lei de Combate as Organizações Criminosas (Lei 12.850/13, que revogou a Lei 9.034/95), Acordo de Leniência (Lei 12.529/11), Lei de Lavagem de Bens e Capitais ( Lei 9.613/98, com redação alterada pela Lei 12.683/12, Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas ( Lei 9.807/99), Lei de Drogas (Lei 11.340/06).
4. Colaboração Premiada na Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei 12.850/13.
A Lei Federal 12.850/13 disciplina, em seu art. 1º, § 1º, aspectos materiais e procedimentais no enfrentamento ao crime organizado, definindo organização criminosa como sendo a associação de 04 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenadas e caracterizadas pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Referida norma trouxe aspectos importantes não apenas na definição e tipificação do crime de organização criminosa, findando uma omissão legislativa histórica, como se depreende do seu art. 2º, in verbis:
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Disciplinou, outrossim, diversas espécies de meios de obtenção de prova (colaboração premiada, ação controlada, infiltração de agentes, captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, entre outros) destacando especial atenção ao instituto da colaboração premiada, certamente um dos temas que mereceu o maior avanço legislativo, deixando de lado a tradição de normas especiais que cuidavam da colaboração premiada apenas em seu aspecto material, ou seja, condições, requisitos e o prêmio ao agente colaborador, para, além disso, normatizar atribuições, competências, regras e liturgias procedimentais a serem observados pelo agente colaborador, pelo tomador da colaboração (Ministério Público ou Polícia Judiciária) e pelo Poder Judiciário.Quantos aos aspectos materiais que envolvem a colaboração premiada como espécie de obtenção de provas, ex vi da seção I da Lei 12.850/13, merece destaque a exposição dos (i) requisitos, (ii) condições e o (iii) prêmio e/ou beneficio penal ao agente colaborador.
O prêmio ao agente colaborador dependerá da constatação dos resultados descritos no art. 4º da referida norma, aqui denominados requisitos, presentes qualquer um deles, uma vez que o legislador expressamente dispensou a simultaneidade. São eles: a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
No entanto, para a obtenção do beneficio penal não basta a presença dos requisitos, pois a lei, no seu art.4°, §1°, também trouxe algumas condições a serem preenchidas pelo agente colaborador, in verbis: “Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.
Portanto, não basta o preenchimento de um dos requisitos, pois a colaboração premiada somente será homologada em juízo se o agente colaborador também, agora sim, simultaneamente, reunir todas as condições descritas pela norma, ou seja, (i) personalidade do colaborador, (ii) natureza, circunstâncias, gravidade e a repercussão social do fato criminoso, (iii) a eficácia da colaboração. Aqui a simultaneidade não é dispensada pela norma.
Extrai-se do caput do art. 4º, outrossim, mais duas condições sem as quais a colaboração premiada não seria homologada pelo judiciário, quais sejam, (i) a voluntariedade do agente colaborador e a (ii) eficácia da colaboração.
Assim, a presença dos requisitos e condições objetivas e subjetivas deverá ser objeto do controle judicial, por ocasião da decisão homologatória, em um primeiro momento, e por ocasião da sentença, em um segundo momento.
Quanto aos aspectos procedimentais, certamente a seara que experimentou o maior avanço legislativo, seguem alguns apontamentos, e que merecem ser destacados.
A Lei 12.850/13 introduziu um procedimento, até então inédito normativamente, que foi a necessidade de se estabelecer as bases do acordo de colaboração premiada por escrito, com cláusulas claras e objetivas, ou seja, criando-se uma espécie de contratualização entre o Estado e o agente colaborador.
O termo de colaboração, neste formato, conforme leciona Vladimir Aras (2011, p. 431), trouxe grande contribuição ao cenário jurídico nacional, notadamente por trazer maior segurança jurídica entre as partes envolvidas, inclusive ao próprio delatado, pois no exercício de sua defesa terá acesso ao contrato de colaboração e poderá, tão logo cessado o sigilo, questionar a presença dos requisitos, condições e as cláusulas então definidas, bem como provocar o controle do que pactuado junto as instâncias superiores do judiciário. Além de maior segurança jurídica às partes envolvidas, não há dúvidas de que a transparência, ainda que diferida, representou um ganho para a persecução penal.
Em relação à legitimidade para a propositura da colaboração premiada, o art. 4º, §6°, da norma em questão, limitou a iniciativa aos membros do Ministério Publico e ao Delegado de Polícia, e nesta última hipótese, sendo indispensável a manifestação do parquet na condição de titular da ação penal, concordando ou não com os termos do acordo celebrado.
Na hipótese de discordância do Ministério Público, por observância ao microssistema processual penal, não pode o juiz proceder com a homologação do contrato de colaboração premiada, uma vez que somente ao titular da ação penal cabe dispor ou não de sanções penais em detrimento do direito penal premial, restando-lhe o encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral, a fim de que sobrevenha a palavra final, nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal, aplicado analogicamente.
Leciona Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (Ibidem, p. 54-55):
Uma hipótese que se abre, a depender da maior maturidade da lei e dos primeiros posicionamentos jurisprudenciais que fatalmente surgirão, seria identificar, aqui, a possibilidade de adoção do art. 28 do CPP, cuja aplicação concreta, conforme alertamos acima, não conseguimos identificar. Assim, para o caso do delegado representar e o ‘parquet’ discordar da manifestação, o juiz, ao invés de decidir de plano, remeteria os autos ao Procurador-Geral, a quem cumpriria dar a palavra final. Caso concorde com a sugestão da autoridade policial, fica o juiz liberado para a homologação do acordo de colaboração. Caso o Chefe do ‘parquet’ acompanhe o colega de 1°grau, estaria definitivamente afastada a possibilidade de concessão do favor legal.
O Membro do Ministério Publico ou o Delegado de Polícia, ou mesmo agindo conjuntamente, apresentarão o Termo de Colaboração e/ou Contrato de Colaboração em juízo, para análise e homologação. Não há dúvidas de que a efetiva participação do Membro do Ministério Publico nas negociações quanto aos termos de colaboração premiada, ainda que no âmbito de uma investigação policial, proporciona maior segurança e eficiência à persecução penal, uma vez que possibilita, já na origem, a observância de parâmetros que eventualmente levariam o Ministério Publico a lançar discordância ao que pactuado.
O juiz deve, ao receber o acordo formalizado da colaboração premiada e cópia da investigação, analisar se estão presentes todos os requisitos, circunstâncias objetivas e subjetivas, conforme detalhado alhures e, principalmente, a regularidade, legalidade, bem como a voluntariedade do agente colaborador em contribuir com a persecução penal.
Em relação à voluntariedade, há quem defenda que a assinatura do termo de colaboração, enquanto preso o agente colaborador ou mesmo em local que desperte certo constrangimento moral, seria suficiente para comprometer a voluntariedade do ato. Tal entendimento, no entanto, não guarda relevância técnica, uma vez que a garantia da voluntariedade encontra-se justamente na presença do defensor do agente colaborador em todos os momentos em que negociadas as cláusulas do acordo - exigência ex legis -, como verdadeira condição de validade do ato, seja em qualquer lugar.
Deve o juiz verificar, outrossim, se no Termo de Colaboração estão presentes (I) o relato da colaboração e seus possíveis resultados; (II) as condições da proposta do Ministério Publico ou do Delegado de Polícia; (III) a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; (IV) as assinaturas do representante do Ministério Publico ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu defensor; (V) a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.
Por fim, poderá o juiz, antes de proferir decisão homologatória, designar audiência a fim de ouvir o colaborador, sempre na presença do seu Defensor, guardado o correspondente sigilo, e sempre que vislumbrar a necessidade de indagar – pessoalmente – se o agente colaborador subscreveu o contrato de colaboração de forma voluntária.
A lei 12.850/13 reforça, em diversas passagens, o princípio do sistema acusatório, princípio este incompatível com qualquer postura investigatória do juiz, retirando-o, inclusive, do ambiente de negociação do contrato de colaboração premiada firmado entre o agente colaborador e o Ministério Publico ou Polícia, isso com claro propósito de garantir-lhe a imparcialidade necessária para o julgamento do caso.
Dispõe o artigo 4º, §6°, da referida norma:
O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
Com efeito, caso o juiz opte por ouvir o agente colaborador antes de proferir a decisão homologatória, não há dúvidas de que a solenidade deve limitar-se a perquirir o controle da regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, sendo-lhe vedado questionamentos que resultem no ingresso aos fatos propriamente dito.
Quanto à publicidade do Termo de Colaboração, a Lei 12.850/13 tomou um especial cuidado na preservação da prova obtida, orientando o Judiciário na conservação do adequado sigilo ainda por ocasião do pedido de homologação, com distribuição de forma sigilosa, de maneira a não identificar o agente colaborador e o objeto da investigação.
Nesse sentido, estabelece o art. 7º, da Lei 12.850/13: “O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto”.
Uma vez recebido o pedido de homologação, o juiz, com todas as cautelas devidas para a preservação do sigilo, deve proferir a decisão homologando ou não o Termo de Colaboração ou Contrato de Colaboração, conforme terminologia eventualmente utilizada, deferindo o acesso aos autos da colaboração somente ao Membro do Ministério Público, Delegado de Polícia subscritor do referido termo e Defensor do agente colaborador, também subscritor, ninguém mais, ao menos nesse primeiro momento.
Esse é o entendimento ex legis, uma vez que o artigo 7º, §2º, da Lei em questão assim dispõe:
O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
Evidentemente que não teria sentido algum garantir acesso aos autos aos defensores dos eventualmente delatados nesta fase investigativa, notadamente quando o juiz, membro do Ministério Público ou Delegado de Polícia, à vista das circunstâncias e diligências investigativas ainda em andamento, vislumbrarem que tal acesso aos autos redundaria inevitável comprometimento das investigações.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, por ocasião do julgamento da petição 5.700 / Distrito Federal, de relatoria do Min. Celso de Mello, em decisão de 22 de Setembro de 2015, consignou entendimento garantindo acesso ao defensor do delatado aos autos, sufragando o princípio da comunhão das provas e a súmula vinculante nº 14, no entanto, condicionando o acesso somente aos documentos (i) formalmente incorporados aos autos do Inquérito Policial ou processo judicial e (ii) quando ausentes providências investigatórias ainda em curso de execução, e por isso não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial, citando, inclusive, precedentes da corte.
Considerando o entendimento do STF, tomando como parâmetro o que consignado por ocasião do julgamento da petição 5.700 / Distrito Federal, é possível assentar que o defensor do delatado não terá acesso, por si só, ao termo de colaboração devidamente subscrito pelos agentes envolvidos, ainda que homologado em juízo, quando não incorporado aos autos de inquérito policial ou ao processo judicial, garantindo, por imperativo lógico, a eficiência da investigação em andamento.
A contrario sensu, se o Termo de Colaboração e demais documentos informativos estiverem formalmente anexados aos autos do inquérito policial ou ao processo judicial (ação penal já em curso), ainda que como apensos, ao defensor do delatado lhe será garantido o acesso total aos documentos que instruem o contrato de colaboração e que resultou na indicação de eventual conduta penalmente típica por parte do investigado e/ou processado.
De qualquer forma, o marco interruptivo do sigilo do termo de colaboração também foi expressamente previsto na Lei 12.850/13, posto que o artigo 7º, §3º, consignou: “O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º”.
Como assentado, a colaboração premiada não pode ser considerada uma prova em si mesma, senão mais um instrumento de obtenção de provas e subsídios informativos. O agente colaborador, caso não figure como corréu, poderá ser inquirido judicialmente na condição de testemunha, portanto, devidamente compromissado, corroborando para a densificação da prova propriamente dita. No entanto, se não for corréu em razão do prêmio penal pela colaboração, mas restar evidenciado seu envolvimento no crime, de certo que será inquirido judicialmente como simples informante.
De qualquer sorte, a própria Lei 12.850/13, em seu art. 4º, § 16, impôs restrição material quanto ao valor probatório do depoimento do agente colaborador com o claro propósito de evitar eventuais injustiças e denúncias infundadas, definindo que: “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador”. Tal postulado, porém, não é novidade no cenário jurídico nacional, uma vez que a iterativa jurisprudência dos Tribunais já restringia o valor probatório, principalmente do corréu colaborador, ainda que eventualmente confessasse a autoria delitiva.
5. Prêmios penais decorrentes da colaboração.
A Lei 12.850/13 sem dúvida alguma foi a legislação que mais avançou em relação aos benefícios ou prêmios penais concedidos ao agente colaborador, ampliando-os, sobremaneira, em relação as demais legislações especiais que já albergavam o instituto da colaboração.
O primeiro benefício penal refere-se a uma “imunidade penal”, com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade sui generis, ou seja, relativizando o princípio da obrigatoriedade. Como cláusula do acordo de colaboração premiada ou ainda que não expressamente pactuado, pode o Ministério Público, portanto, faculdade, deixar de oferecer denúncia em desfavor do agente colaborador, desde que preencha dois requisitos, (i) que não seja o líder da organização criminosa e (ii) seja o primeiro a prestar efetiva colaboração, o que importa na promoção do arquivamento do Inquérito Policial em juízo ou do Procedimento Investigativo Criminal na instância revisora no âmbito do próprio Ministério Público.
Nesse sentido o art. 15, parágrafo único, da Resolução CNMP 13/2006: “A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do art.28 do CPP, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente”.
A lei 12.850/13 prevê, no seu art. 4º, caput, mais 03 (três) prêmios penais ao agente colaborador, quais sejam: (I) perdão judicial, (II) causa de diminuição da pena privativa de liberdade em até 2/3 e (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos independentemente do quantum fixado.
O Ministério Público ou o Delegado de Polícia pode aditar o termo de colaboração para redimensionar o benefício penal inicialmente pactuado, procedendo, sempre, com uma nova homologação judicial, devendo, no entanto, apresentar justificativa e exposição das novas informações decorrentes da complementação colaboradora.
Por fim, cabe lembrar que o juiz - por ocasião da sentença - não está vinculado imediatamente ao que acordado no termo de colaboração, ainda que devidamente homologado em juízo, uma vez que cabe ao magistrado analisar se o que anunciado pelo agente colaborador restou ou não confirmado em juízo, bem como realizar uma análise quanto à eficácia da colaboração no contexto geral da prova produzida a partir das informações prestadas.
7. Conclusão
O direito penal contemporâneo não mais se satisfaz com um garantismo penal individualista, com pilares exclusivamente em direitos que resguardam a liberdade e a propriedade. A dimensão constitucional de direitos difusos e coletivos e uma exegese do direito penal a luz da Constituição são parâmetros suficientes para sufragar um garantismo penal mais equilibrado, ou seja, não apenas sob a perspectiva individual, mas sobretudo coletiva, o que a doutrina mais moderna vem denominando de Direito Penal Integral, conforme leciona Douglas Fischer (2010, p. 25).
À vista de postulados aplicados no direito penal contemporâneo, da macrocriminalidade organizada e das normas internacionais do sistema global, não há dúvidas de que o instituto da colaboração premiada consolida-se como um eficiente instrumento investigativo no combate ao crime, notadamente no crime praticado por aqueles que tradicionalmente não eram atingidos pela ação do Estado.
O prêmio penal àquele que delata possui bases normativas históricas no Brasil, posto que presentes desde as Ordenações Filipinas, vigentes ao tempo do Brasil Império. Inúmeras legislações ao longo do tempo reproduziram o direito premial, no entanto, evoluindo significativamente quanto aos requisitos, conceitos, benefícios penais, nomenclaturas e procedimentos.
A Lei 12.850/13 trouxe significativa mudança em relação ao tema, consolidando procedimentos a serem seguidos pelo Estado, tanto na fase investigativa, quanto em juízo, constituindo, portanto, verdadeiro avanço normativo, sem descurar do garantismo penal integral, equilibrando direitos e garantias individuais com os direitos da sociedade.
Com efeito, não há razões técnico-jurídicas para maiores críticas em relação ao instituto da colaboração premiada, notadamente ponderações que fomentam a reflexão quanto a existência de uma espécie de “ética” no meio do crime, ou seja, de que o agente colaborador agiria de forma “antiética” ao delatar seus comparsas, em flagrante inversão de valores morais fixados pelo censo comum social. Não existe ética, na concepção social do termo, no mundo do crime. A “ética”, na concepção forjada no mundo do crime, não interessa à sociedade.
TITLE: Award-winning collaboration: regulatory developments and relevant legal issues
ABSTRACT: This article is a historical-normative tour of collaboration Institute awarded the national legal scenario and points out relevant legal aspects that deserve attention required in the application of effective tool for obtaining evidence, particularly in relation to specific regulations introduced with the enactment Law 12.850 / 13, which eventually become postulates to be followed by stakeholders, notably the judiciary, prosecutors and judicial police, providing greater legal certainty, even for the very cooperating partner, not only when present the performance of a criminal organization, but also the view of another kind of offenses.
KEYWORDS: Awarded collaboration. Historical and normative tour. Relevant legal issues introduced by Law 12.850 / 13.
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