Originalmente publicado no Central do Migalheiro no dia 17/01/2018
1 Da impunidade como causa de proliferação de atos ímprobos e da necessidade de veículos mais rápidos para imposição de sanções
"Chegamos, neste ponto, a tal estupidez, que há muitos que julgam que as funções públicas são apenas um caminho de enriquecimento, e julgam até justo o político torpe e corrupto, que nada mais faz do que aproveitar-se de uma situação"1.
Estupidez ou aceitação de prática institucionalizada? Necessário repensar a impunidade em nosso país e avançar na reflexão em torno aos instrumentos para seu combate.
Na operação Lava Jato, desponta o uso de uma ferramenta fundamental para o combate à impunidade: o direito consensual, através das delações premiadas ou acordos de colaboração premiada (art. 3º, I, da lei 12.850/13), significando considerável avanço para o sucesso no deslinde de práticas ilícitas.
Entretanto é evidente a frustração, na sociedade brasileira e nas autoridades encarregadas de investigar e aplicar as leis, com o nível de impunidade dos agentes corruptos, mormente na esfera pública.
Como não se frustrar ao desempenhar função que tem como objetivos fiscalizar e, em sendo esta última frustrada em sua forma preventiva, tentar responsabilizar os sujeitos ativos de improbidade administrativa?
Qual a relação entre a impunidade e a institucionalização da prática de atos ímprobos no ambiente do serviço público no Brasil? Vale a pena ser o agente público desonesto ou atuar com intolerável ineficiência frente a suas atribuições? Como podem os órgãos incumbidos de fiscalizar a honra administrativa latu sensu afastar os "ideais" destes agentes públicos que não se constrangem em reiteradamente incorrer em improbidade? Serviria o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como instrumento capaz de reduzir o ímpeto à imoralidade dentro da esfera pública? Qual seria o alcance punitivo que poderia ser abarcado por um TAC na esfera da improbidade administrativa?
Se visualizarmos num TAC fórmula para coibir ilícitos, seria talvez porque o espectro das sanções é falha? Ou porque o sistema punitivo tradicional, e o próprio Judiciário, revela-se insuficiente? O TAC insere-se no chamado ambiente do direito premial, ou veículo de sanções premiais. Ao lado do TAC, previsto no art. 5º, §6º, da lei 7.347/852, que foi incorporado3 ao nosso ordenamento jurídico através do art. 2114 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), temos atualmente, no Brasil, figuras análogas, tais como os termos de compromisso previstos no Código de Defesa do Consumidor5 e na Lei dos Crimes Ambientais6, compromissos de cessação7, acordos de leniência8, delações premiadas9 e, ainda, os institutos da transação penal10 e da suspensão condicional do processo11.
A impunidade guarda raízes na lentidão do Judiciário ou na incapacidade gerencial das instituições fiscalizadoras? Muitas podem ser as causas da impunidade. Medina Osório, por exemplo, aponta a crise de gestão das instituições responsáveis pelo sistema punitivo como uma das principais causas, no que talvez esteja correto12. Há quem aponte o próprio garantismo como uma das causas de impunidade no Brasil, especialmente focando em suas distorções. Não se desconhece que as sanções administrativas têm assento no direito punitivo e que, portanto, o seu processamento se dá por meio do "devido processo legal". Observados devem ser os direitos e as garantias do acusado, entretanto, ao mesmo tempo, imprescindível atender aos postulados do efetivismo da tutela do bem almejado com a ação que objetiva, ao fim e ao cabo, "proteger" a higidez do patrimônio público. A mesma crítica feita ao "garantismo monocular" no âmbito do direito penal deve ser recepcionada pelo direito administrativo sancionador13 - de modo que a proteção ao bem jurídico14 em questão não seja insuficiente. De fato, crise de gestão, distorções hermenêuticas e, muito especialmente, a lentidão do judiciário , somando-se às lacunas normativas, geram um arcabouço favorável à impunidade.
Evidente que não se tem como objetivo neste breve ensaio esgotar o problema do combate à impunidade, mas apenas discorrer sobre algumas de suas causas, notadamente no âmbito da improbidade administrativa e, assim, fomentar um debate mais agudo sobre o potencial do uso do TAC como ferramenta para aplicação de sanções premiais, independentemente do trato à matéria no art. 17, §1º, da lei 8.429/9315.
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1 SANTOS, Mário Ferreira dos. Invasão vertical dos bárbaros. São Paulo: Editora É Realizações, 2012. p. 48.
2 § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
3 Há que se salientar que paira divergência doutrinária acerca da origem do TAC em nossa legislação. Apesar de renomados autores, como Hugo Nigro Mazzili (MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25. ed. São Paulo: [s.n.], 2012), defenderem ser o Estatuto da Criança e do Adolescente o diploma legal que inovou em nosso ordenamento ao prever o TAC, não se pode olvidar de mencionar que alguns juristas fazem a ressalva de que a inovação do TAC pelo ECA foi exclusivamente em relação à respectiva denominação, pois o “instituto” já haveria sido previamente estipulado, exemplificativamente, pela lei 6.385/76 (que trata do Mercado de Valores Mobiliários e da Comissão de Valores Mobiliários) e pela Lei nº. 6.938/81 (que tem por objeto a Política Nacional do Meio Ambiente). Mas não é só. Márcio Cauduro Steinstrasser (STEINSTRASSER, Márcio Cauduro. O termo de ajustamento de conduta: aspectos gerais, natureza jurídica e necessidade de efetivação de sua publicidade. Monografia (Conclusão de Graduação) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2012. Disponível em: O termo de ajustamento de conduta: aspectos gerais, natureza jurídica e necessidade de efetivação de sua publicidade. Acesso em: 2017), ao comentar o entendimento de Mazzilli, refere que não se poderia "comparar uma Sequoia com a sua semente, nem um embrião com um ser adulto. Em nosso sentir, o ECA instituiu o Compromisso de Ajustamento de conduta ou TAC restrito ao seu âmbito de atuação: aos interesses ou direitos transindividuais vinculados à proteção da criança e doa adolescente." Complementa destacando que "o ECA viabilizou foi a apresentação de uma amostra do que seria o TAC, uma restrita porção da plenitude que viria a se desenvolver posteriormente com a promulgação do CDC, esse em consonância à LACP".
4 Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.5 Art. 113 da lei 8.078/90
6 Lei 9.605/Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores.
7 Lei 12.529/11 - Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.8 Lei 12.846/13 - Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.9 Lei 12.850/13 - Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
10 Lei 9.099/95 - Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.11 Lei 9.099/95 - Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).12 MEDINA OSÓRIO, Fábio. Teoria da improbidade administrativa: má gestão. corrupção. ineficiência. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
13 Como diz Caio Márcio Loureiro: “Caminhar na esteira da integralidade da Constituição da República Federativa do Brasil vigente, com respeito aos seus valores, exige um garantismo integral, que veja o processo penal como instrumento de garantia não exclusiva do réu, mas também, da vítima e da sociedade”. (LOUREIRO, Caio Márcio. O princípio da plenitude da vida no tribunal do júri. [s.l.]: Carlini e Caniato, 2017. p. 21).
14 Os tribunais brasileiros levam mais de seis anos, em média, para julgar ações de improbidade administrativa, aponta pesquisa divulgada nesta terça-feira (29) pelo INAC (Instituto Não Aceito Corrupção). (COSTA, Flávio. Brasil leva 06 anos para julgar improbidade: demora dificulta recuperação de dinheiro público. Disponível em (clique aqui). Acesso em: 08 set. 2017). 15 Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
Brasília, 18 de janeiro de 2018.
