Reflexões sobre a efetividade da audiência preliminar de conciliação/mediação no Código de Processo Civil - 2015

Valéria Giumelli Canestrini [1]

  

Resumo

O presente artigo científico apresenta o estudo realizado quanto aos valores buscados pela nova ordem processual civil, no contexto histórico e democrático brasileiro, inserindo dentro dos instrumentos para a efetivação de tais valores a designação da audiência preliminar de conciliação/mediação, prevista no artigo 334 do Novo Código Civil – Lei 13.105/2015. Tenta-se fazer uma abordagem contemplando a necessidade de se ter instrumentos de mudança social, para uma cultura de paz e sobre as situações encontradas na prática para que a audiência deixe de ser designada e que consequências de plano isso geraria.

Palavras-chave: Legislação processual. Fundamentos e valores do Novo Código de Processo Civil. Audiência preliminar de conciliação/mediação.

 

INTRODUÇÃO

O direito não é estanque em si mesmo. Da dinamicidade dos fatos sociais decorrem as mudanças nas normas.

Desde 1973 até os dias atuais, enormes mudanças sociais, políticas, culturais, econômicas ocorreram no nosso país. E por essas mudanças constatou-se que a norma processual de 1973 já não satisfazia mais os interesses, fundamentos, valores exigidos hodiernamente. A Constituição Federal de 1988 estava à frente da legislação processual existente, trazendo inclusive normas processuais que não estavam inseridas no Código.

De tudo isso, após mais de quatro anos de tramitação legislativa, após análise por uma comissão formada somente para esta finalidade, num espaço hoje democrático, onde pode-se afirmar que o poder emana do povo – no regime democrático, foi publicada a Lei 13105/2015, o Novo Código de Processo Civil.

Com esse novo código, seguindo as tendências do direito processual contemporâneo, a expressão de novos valores, com a simplificação do acesso à justiça, das normas processuais; com o incentivo para a solução de mérito em um tempo razoável de duração do processo, sem morosidade, mas sem perder a instrumentalidade processual; com a valorização dos direitos coletivos e difusos, buscando soluções que sirvam a todos; com uma maior proteção ao direito de todos; com a utilização de um modelo multiportas, em que as diversas formas de solução consensual dos conflitos sejam consideradas e com a efetiva participação, cooperação e influência pelas partes; com a constitucionalização do direito processual, internalizando e repetindo as normas constitucionais; tudo na busca da consecução dos fins sociais, da efetividade no resultado processual, da obtenção de uma decisão mais justa considerando a realidade das partes envolvidas.

E para a consecução destes valores, o artigo 334 do Código de Processo Civil dispôs sobre o dever do magistrado de marcar uma audiência preliminar, anterior a tudo, antes mesmo da resposta do réu, e com o objetivo maior de obter-se a conciliação ou a mediação, a fim de se ter uma solução mais rápida, dada pelas próprias partes envolvidas, mais justa, evitando-se a continuidade de um litígio processual.

Ocorre que, mesmo havendo somente duas hipóteses de tal audiência deixar de ser marcada, ou seja, quando as partes expressamente informarem que não querem conciliar e quando o direito não comportar a autocomposição, há magistrados deixando de marcar a audiência com outras justificativas.

Por este artigo então, pretende-se analisar o caminho traçado para essa nova estrutura do novo Código de Processo Civil, bem como mostrar-se as críticas e elogios quanto à efetividade da audiência preliminar de conciliação/mediação.

Pretende-se ainda, instigar-se o leitor para que constate na sua realidade como se dá esse novo mecanismo processual e se a falta do ato tido por obrigatório, enfraqueceria a busca e aplicação dos novos fundamentos processuais.

 

1   Sistema de conciliação no Código de Processo Civil de 1973

A conciliação foi prevista no Brasil, nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603, Livro III, Título XX, § 1º) e seguiu na Constituição de 1824. No entanto, não constou no Código de Processo Civil de 1939, que reforçou os poderes inquisitórios do juiz e deu privilégio ao processo oral que penou muitas vezes com a lentidão e procrastinação injustificáveis e após, teve previsão no de 1973.

Em 15/10/1827, uma lei regulamentou o disposto na Constituição Federal de 1824, estabelecendo que em cada localidade (freguesia) ou paróquia devia estar presente um juiz de paz e um suplente, eleitos como eram os vereadores.

Os juízes de paz eram leigos, com a função de conciliar e jurisdicionar nas vilas e nas causas pouco significativas. Como não tinham formação jurídica (não eram letrados), sofreram resistência das associações dos juízes “letrados”, tendo perdido prestígio e diminuído em muito a distribuição de justiça por meio das conciliações. Outro problema era o caráter não-coercitivo da conciliação que acabou não interferindo ou resolvendo os problemas com a utilização da violência privada para a solução dos conflitos.

As Constituições Federais de 1891, 1934 e 1937 delegaram poderes aos Estados para manterem os juízes de paz e regularem as suas competências, sendo que as duas últimas previam que os recursos das decisões deveriam ser interpostos na justiça comum. A Constituição Federal de 1946 e a de 1967 mantiveram atribuições não jurisdicionais aos juízes de paz.

A Constituição Federal de 1988 no artigo 98, II, restringiu aos juízes de paz a habilitação e celebração de casamentos.

Com a Constituição Federal ainda, foi disposta a previsão dos juizados especiais, com a função precípua de conciliação, conforme artigo 98, I:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (...)

A partir daí foram então regulamentados pelas leis 9099/95 (Juizados Especiais) e 10259/01 (Juizados da Fazenda Pública), priorizando a solução de conflitos pela conciliação em causas específicas determinadas em tais leis.

No Código de Processo Civil de 1973 foi disposta a previsão da conciliação nos dois sistemas processuais, ou seja, no procedimento sumário e no procedimento ordinário.

No procedimento sumário estavam previstas duas audiências, sendo uma para conciliação precípua e após, caso infrutífera, procedia-se à resposta do réu, e outra, para instrução e julgamento. Nesses termos:

Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.

• § 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
• § 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.
• § 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.
• § 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário.
• § 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade.

Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.

Theodoro Júnior (1999, p. 347) na obra “Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento”, ao comentar e analisar o processo sumário, dispõe sobre a questão da conciliação citando Roger Perot e sua obra, “O processo civil Francês na Véspera do Século XX”:

A doutrina aplaude o programa do legislador e considera a 'justiça consensual' intimamente ligada 'à ideia de que, neste fim de século XX, o jurisdicionado aspira uma justiça mais simples, menos solene, mais próxima das preocupações quotidianas, àquilo que numa palavra se denomina uma justiça de proximidade.

Já quanto ao processo ordinário, a Lei n. 8952/94 deu nova redação ao artigo 331 do Código de 1973, prevendo a obrigatoriedade de uma audiência de conciliação antes da fase de saneamento, em caso de direitos disponíveis e em que não houvesse julgamento antecipado da lide ou extinção sem análise de mérito. Nesse ponto, o autor supramencionado esclarece, p. 409 da mesma obra:

A nova sistemática, criada pela Lei n. 8952, de 13.12.1994, como se nota, prevê duas audiências distintas: uma para conciliação, que se quer realizada com urgência, isto é, no prazo máximo de trinta dias; e outra, mais complexa, para a instrução oral, cuja designação só ocorrerá depois de completamente saneado o processo, e desde que haja prova a ser colhida em audiência.

Isso tudo a fim de evitar um desgaste desnecessário no processo, ou seja, de seguir-se sem antes tentar a possibilidade de encerrar pela via da conciliação.

Houve outra modificação em tal artigo, com a Lei 10444/2002, tratando agora não mais de audiência de conciliação, mas de audiência preliminar, tendo se constatado que na realidade os magistrados optavam por impulsionar o processo de maneira individual, ou seja, priorizando o saneamento e a instrução a fim de darem uma sentença ao litígio.

Com a nova redação, o Código de Processo Civil de 1973 traz o artigo 331 com a seguinte descrição:

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir”. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

• § 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
• §2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
• § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

Permanecendo as disposições de que deveriam ser direitos disponíveis e de que não ocorresse o previsto nos artigos 329 ou 330 do Código, quais sejam, a extinção do processo sem exame do mérito ou com exame do mérito nos casos de autocomposição, prescrição, decadência ou julgamento antecipado da lide.

No artigo “Comentários ao art. 331 do CPC – Da audiência preliminar”, Leonardo Santana de Abreu, analisando o instituto no Código de Processo Civil de 1973, conclui:

Partindo-se de uma visão temporal, espacial e principiológica do instituto, pode-se melhor analisar sua finalidade, que consiste, além da tentativa de conciliação; no saneamento, organização e definição dos rumos do processo, especialmente da instrução. Representa louvável mecanismo de concentração de atos processuais, aproximando o fim do início do processo e viabilizando, portanto, a prestação jurisdicional pelo Estado.

A tentativa de conciliação constitui a primeira fase da audiência, visando resolver a lide e a resolução pacífica do processo.

(…)

A sorte do instituto está relacionada, portanto, à adoção de um sistema mínimo de preclusões, no sentido de conferir alguma estabilidade às atividades e decisões tomadas em audiência, eis que o contrário resultaria na inutilidade do ato.

Como se verifica, a função do disposto na norma não era primordialmente a conciliação, esta era tida como um dos meios à disposição do magistrado para a solução da lide, ficando então o processo a ser impulsionado pelo juiz que avaliava conforme o caso, se era improvável a conciliação e desde logo saneava o processo e determinava a audiência de instrução e julgamento. A função essencial era a concentração em um só ato, na eliminação nos vícios do processo e definição de seu objeto para julgamento. A norma processual não trazia a obrigatoriedade de ser designada a audiência preliminar e não trazia a primazia da conciliação e cooperação das partes.

2  Valores do Código de Processo Civil 2015

A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 2015 delineia os valores, os fundamentos que se propunha para um novo sistema, uma nova legislação, tanto que informa que a Comissão de juristas:

Trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidadãos no sentido de garantir um novo Código de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo legal. (Grifou-se)

O Novo Código de Processo Civil expressa os ideais de um processo menos complexo, mais célere, mais justo, mais próximo das partes e da realidade social na qual estão inseridas:

Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.[2]

Na Parte Geral, Livro I – Das Normas Processuais; Título Único – Das Normas Fundamentais e da Aplicação Das Normas Processuais; Capítulo I – Das Normas Fundamentais do Processo Civil, os artigos 1º ao 12 expressam os valores e fundamentos no novo sistema processual Civil.

Nesses termos, a Constituição Federal como fundamento no artigo primeiro[3], privilegiando o contraditório, além de todos os demais valores constitucionais; a disponibilidade pela busca ao devido processo legal[4] pelo princípio dispositivo (em regra, iniciativa da parte); a inafastabilidade da jurisdição e o dever de estímulo a práticas de conciliação[5] (construção da decisão pelas partes, que ao solucionarem o litígio, terão uma decisão mais justa, tratado por alguns como o Modelo Multiportas – consoante Gustavo de Melo Vicelli, no artigo “A Não Designação da Audiência Preliminar de Conciliação ou Mediação e a Real Efetividade do CPC/15”; a busca pela razoável duração do processo e a primazia do mérito, pelo qual se simplificam os procedimentos, permitindo-se a participação ativa de todos os agentes do processo, ou seja, partes e juiz[6]; o princípio da cooperação entre as partes, a fim de agirem de boa-fé[7]; a busca por uma justiça mais próxima da realidade, com proibição de decisão surpresa e efetividade do contraditório[8]; e a obrigatoriedade da fundamentação das decisões[9], retratando também o artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988, para maior segurança jurídica e limitação do arbítrio do julgador. Mencione-se por fim que o artigo 12 prevê questões quanto à cronologia das decisões, visando criar um fluxo que garanta a duração razoável do processo.

A internalização da Constituição Federal no processo civil decorreu já de uma sistematização dos artigos de direito processual que traz em seu meio, ou seja, ações, instrumentos e princípios basicamente de processo; além da previsão do processo coletivo, considerado no código nos casos de julgamento de demandas repetitivas e prevalência das decisões dos tribunais superiores.

Importante expressar que a cooperação das partes na sua atuação processual manifesta-se na efetivação do contraditório, ou seja, não apenas com a possibilidade de ter ciência e manifestar-se sobre tudo que a outra parte produziu no processo, mas com a possibilidade efetiva de influenciar na decisão judicial e que nessa cooperação o juiz efetivamente ouça a parte para decidir o mérito num prazo razoável e dar a justa decisão à lide.

Os fundamentos expressos nos artigos mencionados visam exatamente emanar regras e princípios que regularão o processo para uma mudança de paradigma, ou seja, não apenas solucionar o caso posto em juízo, mas resolver o conflito de interesses por trás deste, um conflito social, não uma simples extinção de processo. Para isso deverá ser considerada a realidade social das partes, o meio em que vivem, suas angústias, promovendo a dignidade da pessoa humana e a eficiência na solução dos casos.

3  Audiência Preliminar de Conciliação e sua finalidade no Código de Processo Civil 2015

Como havia a necessidade de repensar-se um novo processo civil, que estivesse em consonância com a atualidade, criou-se um novo código por uma comissão de juristas formada em 2010 que tinham os seguintes objetivos:

1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão [...][10]

Havendo assim, um sistema processual que expresse as garantias constitucionais, aproximando dos jurisdicionados a solução dos conflitos, garantiria o efetivo exercício da cidadania e uma maior satisfatoriedade. E dentre tais sistemas, a promoção da autocomposição, com a solução do conflito dada pelas partes, permitiria que a marcha processual não se baseasse na morosidade.

O novo sistema processual civil quer então implantar uma cultura de paz, não que isso ocorra a curto prazo, mas que a partir desse marco legal ele se inicie, pois além de estimular a conciliação/mediação, permite que as partes elaborem suas próprias regras para a lide que estão inseridas, o que se concretiza nos institutos do calendário e negócio processuais.

O Conselho Nacional de Justiça em 2010, por meio da Resolução 125 passou a estimular a solução consensual dos litígios, refletindo previamente os objetos da comissão que elaborou o novo Código de Processo Civil, conforme exposto por Fredie Didier em sua obra “Curso de Direito Processual Civil”, p. 272:

1. a) Institui a Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses (art. 1); b) define o papel do Conselho Nacional de Justiça como organizador desta política pública no âmbito do Poder Judiciário (Art. 4); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7); d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código de Ética (anexo da Resolução); e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania (Art. 13); f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores.[...]

O supracitado autor, fazendo um resumo da novel norma processual, a qual refletiu os objetos da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, ensina que ela regulamenta em um capítulo inteiro a conciliação e a mediação (arts. 165 a 175), propondo a tentativa de autocomposição em momento até mesmo anterior à resposta do réu (arts. 334 e 695); permite a homologação judicial de acordo extrajudicial, em fase pré-processual (arts. 515, III; 725, VIII); possibilita a inclusão de matéria estranha ao objeto do litígio no acordo (art. 515, § 2º)  e, acordos processuais atípicos (art. 190).

A Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015, que instituiu o atual Código de Processo Civil, dispõe no artigo 334, do capítulo V, sobre a audiência de conciliação ou mediação, a chamada audiência preliminar:

Art. 334.  Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

• § 1oO conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
• § 2oPoderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
• § 3oA intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
• § 4oA audiência não será realizada:

I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II - quando não se admitir a autocomposição.

• § 5oO autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
• § 6oHavendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
• § 7oA audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.
• § 8oO não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
• § 9oAs partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
• § 10.  A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
• § 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
• § 12.  A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Segundo a Lei 13.140/2015 que regulamenta a mediação e autocomposição nos conflitos, seu artigo 28, prevê prazo de sessenta dias e não dois meses conforme o § 2º do artigo 331, e deve prevalecer, podendo por acordo entre as partes, ser prorrogado.

Pela análise do sistema proposto, verifica-se que o legislador pautou-se na doutrina e legislação mais moderna, prevendo um regramento, até certo ponto impositivo quanto ao comparecimento à audiência preliminar de conciliação/mediação (já que do não comparecimento decorrem as consequências do § 8º do art. 331), a fim de tentar modificar a cultura do litígio, e que as partes sintam-se a tal ponto envolvidas que busquem a solução por si mesmas, e esta por certo será a mais justa. Tanto assim, que os conciliadores e mediadores devem ser qualificados.

A preocupação com os aspectos quantitativos, de findar processos, ao invés da efetivação e distribuição da justiça nas situações reais apresentadas pode atrapalhar a consecução dos fins previstos pelo legislador, exigindo de todos os envolvidos uma transformação de mentalidade na busca da solução pacífica e consensual.

A relação da sociedade com o Judiciário e a autocompreensão dos agentes do sistema judicial é, em última medida, determinada pela maturidade cívica de um Povo. Nesse sentido, ressalte-se que o aprendizado sobre a cidadania emana precipuamente da própria experiência dessa comunidade política em face dos dilemas e opções existenciais que lhe são peculiares. Noutras palavras, só se aprende a ser cidadão no exercício heurístico da cidadania.[11]

Sendo assim, a finalidade da audiência preliminar, de conciliação/mediação é bem mais que chegar-se a uma solução consensual, pela vontade das partes e apoio de todos os envolvidos, mas mudar a mentalidade e cultura existentes no ordenamento processual brasileiro, quanto à necessidade da litigiosidade, de demandar judicialmente para a solução dos conflitos e satisfação dos interesses das partes, para uma cultura, um entendimento de consensualidade, resolução de problemas sem buscar o contencioso judicial.

4  Constatações sobre a efetividade das audiências de conciliação na prática do processo civil

Discute-se primeiramente a dualidade entre a autonomia das partes e a obrigatoriedade da participação na audiência preliminar, dispensada somente em alguns casos; e a política e preferência do Estado, demonstrados no Código para uma mudança de mentalidade para uma justiça de consensualidade, a qual traria maior efetividade, garantindo uma justiça mais célere.

Em suas considerações críticas, Fredie Didier na obra supracitada, p. 280, expõe que o incentivo à solução consensual não pode ser visto como acelerador de conclusão de processos, estão pois, outros valores incutidos nas normas relativas ao assunto, ou seja, a efetiva participação dos sujeitos processuais para a busca da solução da lide:

A autocomposição não pode ser encarada como panaceia.

Posto indiscutivelmente importante, a autocomposição não deve ser vista como uma forma de diminuição do número de causas que tramitam no Judiciário ou como técnica de aceleração dos processos. São outros os valores subjacentes à politica pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autorregramento.

É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. Não é recomendável, aliás que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador.

Saulo do Nascimento Santos e Danielli Gadenz, ao analisarem a questão da autonomia da vontade no artigo “A conciliação e a mediação no novo código de processo civil: incentivo do estado ou violação do princípio da autonomia das partes?”, trazem à exposição as ideias de dois procuradores federais sobre o tema. De um lado o Procurador Federal Rodrigo Matos Roriz, entendendo que a obrigatoriedade da audiência preliminar atrasa a marcha processual, e que poderia ser realizada em momento anterior, mas na própria audiência de instrução, já que a diminuição da judicialização somente ocorreria com a mudança cultural. E de outro o Procurador Federal Wendson Ribeiro, expõe que o Novo Código de Processo Civil buscou valorizar a autonomia da vontade, com regramentos definidos para a conciliação e incentivo a meios alternativos de solução das controvérsias.

Ainda quanto à celeridade, o Novo Código de Processo Civil primou pelo princípio da razoável duração do processo, tratando que a injustiça também decorre de um processo muito lento, no entanto, como exposto na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Civil, este princípio deve ser observado em consonância com a realidade das partes, com a realidade exposta no processo:

Afinal, a celeridade não é um valor que deva ser perseguido a qualquer custo. 'Para muita gente, na matéria, a rapidez constitui o valor por excelência, quiçá o único. Seria fácil invocar aqui um rol de citações de autores famosos, apostados em estigmatizar a morosidade processual. Não deixam de ter razão, sem que isso implique – nem mesmo, quero crer, no pensamento desses próprios autores – hierarquização rígida que não reconheça como imprescindível, aqui e ali, ceder o passo a outros valores. Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço (MOREIRA, 2001, p. 232). Grifou-se.

Todas essas preocupações serão enfrentadas na prática diária forense. E nessa prática, muito real a conclusão exposta por André Vasconcelos Roque, trazida no artigo de  Victor Roberto Corrêa de Souza, “O Novo Código de Processo Civil Brasileiro e a Audiência de Conciliação ou Mediação como fase inicial do Procedimento”:

O fato é que se torna preciso buscar a valorização do ordenamento jurídico em sua dimensão objetiva, abandonando a concepção de tutela exclusivamente de direitos subjetivos, algo tão arraigado na cultura brasileira que, para estruturar a tutela coletiva, criaram-se novas categorias de direitos (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Concessionárias, grandes empresas e demais litigantes habituais em geral raciocinam a questão sob o aspecto macroeconômico. Se a perspectiva de um determinado comportamento ilícito proporcionar a estimativa de um montante de condenações judiciais inferior aos custos operacionais para a correção dessa conduta, as empresas continuarão a praticar o ilícito em questão, ensejando o ajuizamento de inúmeras demandas repetitivas. Tais agentes direcionam sua conduta não sob o código lícito/ilícito, mas sim de acordo com o código lucrativo/não lucrativo. Assim é que serviços nunca solicitados, cobranças indevidas, mau atendimento e falhas variadas na prestação de serviços e no fornecimento de produtos se transformaram em acontecimentos corriqueiros no Poder Judiciário brasileiro. (ROQUE, 2013, p. 638). Grifou-se.

Nesse mesmo artigo, o autor conclui, em uma pesquisa realizada nos Juizados Especiais Federais que, mesmo com as alterações no artigo 331 do Código de Processo Civil de 1973, buscando prioridade na conciliação, a inexistência de uma cultura de pacificação por autocomposição, principalmente no tocante às demandas que envolvem grandes litigantes como os prestadores de serviços.

Em pesquisa realizada na Comarca de Cacoal, Rondônia, ao perquirir-se sobre a efetividade de conciliação nas audiências preliminares desde a vigência do Novo Código de Processo Civil, oficiando-se o juiz coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos, Cejusc, constatou-se exatamente a dificuldade de soluções consensuais, pois de acordo com os documentos informativos deste artigo no anexo, do total de 1454 audiências do ano de 2016, somente 25% (358) resultaram em acordo, as demais, por negativa ou ausência ou recusa pelas empresas litigantes (principalmente os habituais), resultaram infrutíferas.

No ano de 2017, até o final do mês de setembro de 2017, de 2074 audiências realizadas no Cejusc, apenas 20% (415), restaram em acordo e as demais, pelos motivos supramencionados, restaram infrutíferas. Realidade que estampa e comprova a cultura do litígio, concluindo-se que há um caminho longo e várias outras estratégias a serem pensadas para que a audiência preliminar  prevista no novo código seja realmente efetiva.

Vale ressaltar que começaram a serem realizadas audiências pré-processuais também previstas no código e voltadas para a conciliação e desde agosto de 2017 até 24 de outubro de 2017 de 53 audiências familiares, 48 conciliaram e no tocante às de cobrança, de 84 audiências, somente 28 restaram em acordo e nesses casos, o problema maior foi a ausência do devedor, reiterando cenário supra-analisado quanto à dificuldade das partes mudarem para uma cultura de cooperação e conciliação.

E ainda com vista para a prática, constata-se que embora somente em duas situações o juiz não poderá marcar a audiência preliminar de conciliação/mediação (desinteresse pelas duas partes em não conciliar e a impossibilidade de composição diante do objeto do litígio), o real é que por outros inúmeros argumentos (excesso de pauta, ausência de moradia da parte do local da ação, ausência de prejuízo às partes pela possibilidade de conciliarem em outros momentos processuais etc) as audiências preliminares deixam de ser designadas, embora o Código de Processo Civil utilize o verbo dever, ou seja, o juiz deve marcar tal audiência. Havendo quem defenda a arguição de nulidade em preliminar de apelação pela não designação da audiência preliminar.

Entende-se que não há como se falar em nulidade, pois que a todo o tempo a parte pode conciliar e o juiz deverá buscar a conciliação, conforme dispõe o art. 139, V do Código de Processo Civil.

Há casos que realmente merecem serem repensados, pois somente o réu ganha com a designação obrigatória de uma audiência preliminar que torna uma pauta bem distante da propositura da ação, principalmente como já mencionado, ganham os “litigantes profissionais”, como os grandes prestadores de serviços, que na maioria dos casos preferem protelar do que resolver a situação do consumidor. A injustiça que se buscou combater com o novo sistema, estaria ocorrendo com a demora de uma solução para a lide e trazendo insatisfação para a parte, ferindo os princípios da eficiência, celeridade, duração razoável do processo, dentre outros.

Veja-se o caso relatado por Oliveira Filho (2007) no artigo “Da (in) eficácia e da (falta de) efetividade da audiência de conciliação prevista no novo Código de Processo Civil – NCPC aos processos em procedimento comum”:

Uma empresa de expressão em seu ramo de atividade, a ponto de não operar mais pelo regime de tributação do Simples Nacional, no seu livre arbítrio de escolher a prestadora de serviços de telefonia e internet que melhor lhe oferecesse o serviço e o preço, decidiu trocar de operadora depois do término de 12 meses do chamado prazo de fidelização.

Para isso, entrou em contato com ambas as prestadoras, relatou, conferiu todos os trâmites e a existência (ou não) de custos para a alteração. Feita a troca, 3 meses após a migração, recebeu a notificação de inscrição do seu nome nos órgãos restritivos de crédito por não pagamento de multa quando da saída para outra empresa.

Mesmo tendo conversado extrajudicialmente - o que não logrou nenhum êxito para resolver -, a empresa precisou que seu departamento jurídico ingressasse com uma ação judicial para que, em caráter liminar, a prestadora de serviços de telefonia e internet retirasse o nome da empresa inscrito indevidamente no órgão de proteção ao crédito. A empresa autor, desde o início, manifestou o completo desinteresse na audiência de conciliação prevista no NCPC, pois não havia conseguido resolver o problema de forma administrativa com a operadora de telefonia.

A ação foi ajuizada em fevereiro de 2017, tendo a liminar sido concedida pelo juiz no dia seguinte (até aí tudo certo!). A juntada de Carta AR de citação da operadora de telefonia se deu menos de um mês depois. Contudo, a mencionada audiência de conciliação previu pauta apenas para agosto de 2017 (ou seja, 6 meses após o ajuizamento da ação!).

Chegado ao ato solene, porém, a preposta da empresa referiu que, abre aspas “a operadora de telefonia ainda não havia analisado a causa, e que por esse motivo não havia proposta de acordo para oferecer” (sic). Pasmem! Questionou, ainda, se o autor não queria passar uma proposta a ser levada para a operadora.

Vejamos, reflitamos e nos questionemos: em 6 meses de um processo PARADO em cartório, a parte ré nada manifestou sobre o interesse ou não de composição; o Judiciário disponibilizou pauta, espaço físico e tempo para uma tentativa “obrigatória” trazida pelo Novo Código, por mero formalismo processual, para que, de forma totalmente inócua, as partes tivessem que se locomover até o judiciário para dizer e ouvir que nada foi analisado ainda. Grifou-se.

Há ainda, entendimentos11 de que, estipulado em negócio extraprocessual de que, havendo divergências, havendo a possibilidade de um futuro litígio, as partes expressamente manifestariam pela dispensa da audiência preliminar de conciliação, por autorização inclusive do artigo 190 do Código de Processo Civil que permite os negócios processuais entre as partes.

Fernando da Fonseca Gajardoni, citado no artigo de Marcelo Pacheco Machado, “Como escapar da audiência de conciliação ou mediação”, ao ser favorável à flexibilização do procedimento pelo juiz, na sua obra, Comentários ao CPC de 2015, vol. 2, explica:

a parte poderia requerer ao magistrado, com arrimo nos já citados deveres, que flexibilizasse o rito processual e dispensasse o ato, nos casos em que a realização da audiência pudesse comprometer a celeridade do processo ou comprometer a sua efetividade. Diversas razões podem inspirar tal pedido, tal como a demonstração de prévia e frustrada tentativa de conciliação (trocas de email), o comportamento refratário à autocomposição do adverso, em causas pretéritas semelhantes, etc. Evidentemente, o ônus argumentativo em prol da dispensa do ato seria todo da parte. O juiz faria, então, um juízo de valor sobre a justificativa apresentada unilateralmente por autor ou réu e, em verdadeira atividade de case management, dispensaria o ato, determinando a citação do réu diretamente para resposta, ou o início do curso deste prazo nos casos de ele já ter sido citado para a audiência da qual declinou.

Neste cenário tem-se de um lado a norma (com aspiração superior de mudança de mentalidade para uma cultura de autocomposição) e a efetividade na garantia do direito da parte.

 

CONCLUSÃO

 A transformação do processo civil ao longo da história demonstra a dinâmica da alteração das normas (do direito), consoante às mudanças sociais.

No início não havia a separação entre ação e processo, o que ocorreu posteriormente, bem como a criação de princípios e fundamentos específicos de processo civil.

O Código de Processo Civil de 1973, já no direito moderno, dispôs no artigo 331, sobre a audiência preliminar que tinha por objetivo, além de sanar o processo, de organizá-lo, a solução do feito com a conciliação entre as partes.

O novel Código de Processo Civil, num momento de novas perspectivas e processo atual, tem como um dos seus fundamentos, a composição consensual do conflito, impondo como um dever a todos os sujeitos processuais a busca por essa solução consensual, consoante disposto no seu artigo 4º.

E não só isso, esse dever depois é instrumentalizado no artigo 334, com a determinação para que, mesmo antes do réu falar nos autos, seja marcada uma audiência de conciliação/mediação, a fim de que o litígio seja resolvido pelas próprias partes envolvidas.

 Só podendo excepcioná-la no caso de ambas as partes expressarem a vontade pela não realização da audiência ou no caso de o direito não permitir a autocomposição. E mais, em caso de ausência injustificada, considera-se ato atentatório à justiça, tamanha a importância dada pela legislação processual atual a se trilhar um caminho de mudança de paradigmas, ou seja, mudança da cultura do litígio para a cultura da paz.

Ocorre que, como exposto no desenvolvimento deste trabalho, a realidade processual do fórum, das audiências, a estrutura do Judiciário não evolui ainda a pari passo com essa nova perspectiva de mudanças. Muitas justificativas são dadas para a não realização da audiência preliminar de conciliação/mediação, sob pena de a morosidade continuar fazendo várias injustiças às partes.

Assim, em que pese verificar-se a importância dos novos fundamentos e outros reafirmados, como os valores constitucionais, no Novo Código de Processo Civil, a busca por uma mudança cultural, o resultado não será obtido de forma imediata, somente com a conscientização de todos os atores processuais e ao longo do tempo, essa mudança poderá ocorrer.

Por outro lado, em que pese a celeridade não poder ocorrer a qualquer custo, as partes sempre querem que seja realizada a justiça, seja dada uma solução ao caso posto à apreciação judicial e querem que seja dada em tempo razoável, numa duração de tempo em que não pensem que a justiça privada seja mais efetiva que a justiça estatal.

E nesse ponto, não há como se negar, que prevalece o princípio da instrumentalidade do processo como o melhor meio para ver reconhecido o direito material, a melhor forma para a busca da solução da lide colocada em discussão; e o princípio da efetividade, no tocante à consecução de um resultado mais eficaz e atinente dos pontos de vista ético e social.

Conclui-se, portanto, que a audiência preliminar de conciliação/mediação quando não marcada, não traz prejuízo às partes (e não trará porque a conciliação deve ser buscada em todas as fases do processo, não havendo qualquer nulidade) e nesse sentido, sopesada com o princípio da autocomposição, sabendo-se que se marcada haverá excessiva duração do processo, morosidade, ou até mesmo, será favorável ao réu (principalmente naqueles casos dos grandes prestadores de serviços, litigantes habituais), deverá prevalecer o seguimento do processo, independente de tal audiência, sob pena de ferir-se todos os demais valores processuais.

Diante dessa realidade, fica a reflexão: “Justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada.” (Rui Barbosa)

THOUGTHS ABOUT THE EFFECTIVITY OF THE PRELIMINARY CONCILIATION/MEDIATION COURT HEARING AT THE CIVIL PROCEDURE CODE - 2015

 

 

Abstract

 

The present scientific article deals about the study of the values that the new order of civil procedure is searching for inside the historical and democratic brazilian context and for that, it shows and rules as an instrumental to achieve these values, the preliminary conciliation/mediation court hearing designation as provided for in article 334 of the New Civil Procedure Code – Low 13.105/2015. This article tried to show an approach through the need to have instruments of social change, for a peace culture; and an approach considering the real situations and motivation for that audience not be designated and the consequences from these judicial acts.

 

Key words: Procedure law. Fundamentals and values of the New Civil Procedure Code.  Preliminary conciliation/mediation court hearing.

 

REFERÊNCIAS

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[1] Promotora de Justiça do Estado de Rondônia

[2] Exposição de Motivos do Novo Código de Processo Civil

[3] Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

[4] Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei

[5]Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

• § 1oÉ permitida a arbitragem, na forma da lei.
• § 2oO Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
• § 3oA conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[6] Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[7] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[8] Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício

[9] Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único.  Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

[10] SANTOS, Saulo do Nascimento; GADENZ, Danielli. A conciliação e a mediação no novo código de processo civil: incentivo do Estado ou violação do princípio da autonomia das partes?

[11]SILVA, Karen Magalhães da. A Conciliação no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://bdm.unb.br/bitstream/10483/10913/1/2015_KarenMagalhaesdaSilva.pdf>. Acesso em: 08 set. 2017.

11MACHADO, Marcelo Pacheco. Como escapar da audiência de conciliação ou mediação [on line]. Disponível na Internet via https://jota.info/colunas/novo-cpc/como-escapar-da-audiencia-de-conciliacao-ou-mediacao-novo-cpc-11042016. Acesso em 25 out. 2017.