Artigo originalmente publicado em: https://ammp.org.br/a-inadmissibilidade-da-conduta-culposa-para-configuracao-do-ato-de-improbidade-administrativa-uma-conformacao-com-a-realidade/
Escrito por: José Carlos Fernandes Junior – Promotor de Justiça do MPMG, Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público do MPMG – dez/2016 a agosto/2020. Pós-graduado em Divisão de Poderes, Ministério Público e Judicialização pelo Centro de Estudo e Aperfeiçoamento Funcional do MPMG.
A corrupção (em sentido amplo) não é um fenômeno novo e, por envolver muitos aspectos diferentes (inclusive de jaez moral, sociológico, político, filosófico etc.), é difícil conferir-lhe definição suficientemente precisa e abrangente. A relação entre má-gestão pública, corrupção (em sentido estrito) e improbidade administrativa revelam contexto precioso para uma análise paradigmática que dá baldrame ao equilíbrio necessário entre a efetividade do Direito Sancionatório e a tutela de Direitos e Garantias Fundamentais. Este artigo pretende, a partir de uma análise axiológica desse fenômeno multifacetado e de seus desdobramentos, abordar a constitucionalidade da Lei nº14.230, de 25 de outubro de 2021, no ponto que exclui a admissibilidade de condutas culposas como configuradoras de ato de improbidade administrativa.
1. Improbidade administrativa e corrupção em sentido estrito como espécies do gênero má-gestão: uma análise introdutória.
Sempre houve, ao menos em alguma medida, preocupação com os potenciais ataques à integridade do patrimônio que hoje entendemos como público. Essa inquietude, que em primeiro lugar se manifestou no campo da filosofia, influenciou progressivamente a formação e a aplicação das normas jurídicas mesmo em tempos remotos. Marco Túlio Cícero, memorável intelectual e cônsul romano do século I a.C., ao saber das denúncias contra Publius Sylla pela suposta prática de suborno, foi incisivo: “as feridas que possam ser curadas eu quero curá-las, mas cortarei a fio de espada tudo quanto possa causar a ruína do Estado”[1].
Na história brasileira, não é segredo para ninguém que, infelizmente, práticas corruptas existem desde o período colonial (inclusive instrumentalizadas como arma política para constituir e manter elites locais). Mais recentemente, sobretudo nas décadas de 1980 e 1990, quando houve a reabertura democrática[2] e o impeachment do então Presidente da República Fernando Collor de Mello (primeiro civil eleito diretamente pelo voto popular depois do ciclo político ditatorial), abriu-se espaço para reflexão acerca dos processos (e subprocessos) de corrupção (em sentido amplo) enquanto práticas socialmente construídas, inclusive de forma sistêmica, suas repercussões e consequências, bem como necessidade de tonificar os instrumentos jurídicos adequados para sua prevenção e repressão.
Sem adentrar aos méritos (e deméritos, para alguns) da tese doutrinária intitulada “sentimento constitucional”[3], desenvolvida pelo saudoso professor espanhol Pablo Lucas Verdú, parece-nos inegável que grande sensação de mal-estar coletivo decorrente de práticas corruptas no setor público vem impulsionando, de certa forma, o amadurecimento do “sentir jurídico” da sociedade civil no enfrentamento não só da corrupção, mas também da má-gestão pública e da improbidade administrativa – não obstante nem sempre esse sentir encontre eco nas leis editadas pelo Parlamento nacional.
Exemplo dessa conclusão é a recentíssima denúncia da Transparência Internacional Brasil ao Grupo de Trabalho Antissuborno da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) de retrocessos no combate à corrupção no Brasil[4] e as publicações, em jornais internacionais de grande renome, como o Financial Times[5], relatando à comunidade internacional o despertar do sentimento brasileiro de luta contra a corrupção e práticas ilícitas no setor público.
Nesse particular, como parte desse sentimento jurídico, o enfrentamento à má gestão pública, assim entendida como quaisquer manifestações de falta de zelo, cuidado ou mesmo dedicação do agente público para com o erário, conquanto não configure em si ilícito tipificado no âmbito cível-administrativo ou penal, é tão relevante quanto à corrupção – já que não se pode perder de vista que a corrupção (assim como os sistemas de controle) estão umbilicalmente atrelados ao modelos de Estado e gestão do Poder Público.
Numa concepção introdutiva, a má gestão é fruto do comportamento funcional incauto (e até mesmo imperito), não comprometido com o bem comum. Sua principal consequência é o desperdício de recursos públicos.
Fábio Medina Osório explicita que a noção jurídica, dentro do Direito Administrativo, de boa administração ou gestão pública – e seu oposto, a má gestão pública – tem origem teórica mais precisa nas lições de Maurice Hauriou, jurista francês que anunciou pioneiramente o princípio da moralidade administrativa, descrevendo-o numa perspectiva funcionalmente alicerçada no ideário da boa gestão pública, independentemente do que resultasse ostensivamente programado pelo direito legislado.[6]
Assim, para o mesmo autor, a boa administração comportaria um universo de condutas eticamente exigíveis dos administradores públicos, mesmo que não previstas expressamente no ordenamento jurídico[7]. A má gestão pública, por sua vez, configurar-se-ia justamente quando houvesse a quebra dessa pauta de boa administração que todo administrador público tem o dever ético de zelar.
Nessa ordem de ideias, a má gestão pública compreende múltiplas disfunções na administração do setor público, identificáveis ora por condutas ineficientes, ora por comportamentos desonestos.
O agir ineficiente é aquele improdutivo e não econômico, inabilidoso para evitar a perda do dinheiro público ou insuficiente para atingir os objetivos esperados. Essa modalidade pode defluir de vários fatores, entre os quais a precariedade do planejamento público estratégico e a visão deficitária em relação aos fatores externos e internos que impactam na qualidade do funcionamento operacional do Estado. O proceder desonesto, a seu turno, corresponde a deformidades no caráter e na ética do agente público, cuja conduta é desprovida de decência, seriedade, honradez e respeitabilidade.
Parece claro perceber que então, ao menos sob essa perspectiva, que aqui está a raiz da improbidade administrativa e da corrupção (esta última assim entendida em seu sentido estrito, ou seja, como crime contra Administração Pública).
Logo, ao fim e ao cabo, tanto a ineficiência como a desonestidade geram desperdícios de recursos públicos. A propósito, conforme brilhante pesquisa desenvolvida pelos economistas italianos Oriana Bandiera, Andrea Prat e Tommaso Valletti, a ineficiência provoca o desperdício passivo, enquanto a desonestidade suscita o desperdício ativo[8], ambos prejudiciais à higidez econômico-financeira do Estado.
Conforme explicam Lidiane Nazaré da Silva Dias, José Matias Pereira e Vanessa Mayara Souza Pamplona[9]:
A pesquisa desenvolvida por Bandiera, Prat e Valletti (2009), professores da London School of Economics e Imperial College London, respectivamente, desperta a atenção para um tipo de gasto público que por vezes passa despercebido, que é o gasto gerado pela ineficiência dos gestores (ou má gestão), chamado de desperdício passivo. Os autores explicam que tal desperdício representa um gasto desnecessário para o ente público, no entanto, o servidor ou governante não obtém vantagem financeira para si. Diferentemente é o caso do chamado desperdício ativo, que é a corrupção propriamente dita, onde o indivíduo obtém benefício em detrimento ao prejuízo gerado aos cofres públicos, como, por exemplo, quando ocorre o superfaturamento na contratação de um serviço público. Uma das conclusões de referido estudo aponta que, na Itália, do total de desperdício que ocorre na aquisição de bens realizada pelo Governo, diferentemente do que se poderia imaginar, o desperdício passivo corresponde a 83% dos gastos desnecessários, ou seja, é um gasto gerado pela ineficiência na gestão pública.
Justamente por essa razão alguns doutrinadores brasileiros entendem que a má gestão pública é categoria que compreende tanto a improbidade administrativa como a corrupção. É o posicionamento, por exemplo, de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, que ensinam que improbidade administrativa e corrupção relacionam-se entre si na relação gênero e espécie, uma vez que “a corrupção configura tão somente uma das faces do ato de improbidade, o qual possui um espectro de maior amplitude, englobando condutas que não poderiam ser facilmente enquadradas sob a epígrafe de corrupção” (GARCIA, 2017, p. 53). Em sentido semelhante, Fábio Medina Osório pontifica que:
Os fenômenos de graves desonestidades e ineficiências funcionais dos homens públicos, dentro da má gestão pública, apresentam dimensões sociológicas, éticas e históricas que se perdem nos tempos, mas que se transformam e adquirem novos significados a partir da formação do Estado Moderno e, sobretudo, a partir dos paradigmas da pós-modernidade, demandando remédios diferenciados e proporcionais, embora numa perspectiva crescentemente unitária e coerente. A categoria ético-normativa designada como corrupção – frequentemente utilizada no direito internacional e na literatura especializada como o uso indevido de atribuições públicas para a obtenção de benefícios privados – não abrange a complexidade e os matizes das desonestidades e ineficiências intoleráveis no setor público, mas apenas de uma faceta da má gestão pública, possivelmente a menos frequente, ou seja, aquela que engloba as gravíssimas desonestidades, além de revelar-se incapaz de assinalar fenômenos que, embora não se encaixem na ideia de podridão moral do homem público, indicam altos níveis de reprovação ético-social. De modo que resulta aconselhável inserir o tratamento da corrupção como espécie de outra patologia, esta tida como mais ampla; a corrupção, ao revés, deve situar-se num nível de detalhamento das desonestidades funcionais mais graves. A ético-normativa designada como improbidade – já utilizada no direito comparado e na literatura estrangeira, embora revestida de matizes – guarda relações com a ideia de honra no setor público, no marco de uma moralidade institucional republicana, abrangendo as patologias de graves desonestidades e graves ineficiências funcionais dos homens públicos, como espécie de “má gestão pública”[10].
Cabe ressaltar, no entanto, que essarelação de gênero e espécie entre improbidade administrativa e corrupção é uma questão de perspectiva. É que a concepção comum sobre corrupção é exatamente um conceito não-jurídico, engendrado à luz das relações sociais. Desse modo, embora exista a tipificação normativa da corrupção no ordenamento jurídico brasileiro, como os crimes de corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal[11]) e ativa (artigo 333 do Código Penal[12]), por exemplo, a ideia empregada em geral para o fenômeno é muito mais ampla do que esses tipos penais. É dizer: em sentido comum, corrupção é mais abrangente que improbidade administrativa, mas, sob a ótica da dogmática jurídica, esta é mais genérica que aquela.
Compete-nos então, no pórtico deste estudo, analisar ambos os institutos (corrupção e improbidade administrativa), sem perder o norte que representarão, invariavelmente, modalidades de má-gestão, qualificadas, por opção política, em razão das consequências prejudiciais que geram.
2. Corrupção e a decadência moral nos processos de tomada de decisão: comportamento social desviante no Poder Público.
Tal como afirmado alhures, corrupção é uma expressão plurívoca, comportando múltiplas concepções. Talvez por isso alguns diplomas internacionais (como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção[13]) não prescreveram uma definição única para esse termo. De toda sorte, pela acepção lexicográfica, corrupção exprime as ideias de “adulteração”, “deterioração”, “perversão” e “depravação de hábitos”, conforme se extrai da segunda edição do dicionário brasileiro Houaiss. Trata-se de fenômeno multifacetado, sempre associado às noções de deturpação. Manifesta-se, quase sempre, como um sintoma de dinâmica ampla, de caráter sistêmico e qualificado por fatores econômicos, políticos, sociais e culturais.
Na seara da Sociologia, incluindo a Sociologia Jurídica, nota-se um grande esforço teórico para construir possíveis enfoques aceitáveis acerca do que é corrupção e de suas respectivas nuances. Ao que tudo indica, o desenvolvimento desse processo parte da premissa de que a corrupção é uma violação antissocial com intensos efeitos deletérios, que implica no distanciamento da visão que a sociedade possui de si própria.
A toda evidência, o conceito de corrupção não é facilmente determinável – o que não impede que, na prática, possamos percebê-la com facilidade (inclusive no dia a dia, como dar ou aceitar troco errado e tantos outros exemplos que, em sua maioria, derivam do famigerado “jeitinho brasileiro”[14]). É verdade que não há definição única, totalizante ou universalmente aceita, já que as tentativas de desenvolver tal compreensão encontram obstáculos de diversas ordens, inclusive de índole criminológica. Apesar disso, deve-se partir do pressuposto que corrupção é um fato social desviante, uma vez que, embora variável geográfica e temporalmente, representa a subversão dos mais caros valores sociais, como a honestidade, o respeito, a confiança, a moralidade e o altruísmo.
Por desconhecer fronteiras, não há lugar no mundo imune contra suas práticas. Por ignorar limites que o tempo tenta impor, sua história é tão antiga quanto o mundo. Com efeito, colhe-se de muitos registros históricos menções sobre o fenômeno ou instituições de normas para combatê-lo.
De nossa parte, corrupção é toda modalidade de ação que vulnera o desenvolvimento social, político e econômico de uma nação. No setor público, apresenta-se como quaisquer formas de negociata, fraudes, abuso de poder ou confiança que, ao fim e ao cabo, desembocam na promiscuidade entre o domínio público e o privado. Essa concepção é a que mais se aproxima da experiência brasileira, em que o fenômeno quase sempre se refere ao mau uso do poder ou dos recursos públicos para obtenção de vantagens particulares.
3. Improbidade Administrativa e a decadência moral nos processos de tomada de decisão: desonra institucional na “res publica”. A simbiose entre má-gestão, improbidade e corrupção.
Por outro lado, improbidade administrativa é o designativo técnico empregado para conceituar ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, em detrimento de pessoas jurídicas públicas ou privadas gestoras de recursos públicos, gerando o enriquecimento ilícito do agente, a lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública.
Fábio Medina Osório, cirurgicamente explica que:
Para tratar da tipicidade dos atos ímprobos, é necessário conceituar essa patologia e dar-lhe um regime jurídico específico, não bastam definições etéreas. Não pode haver um conceito de improbidade articulado a partir da violação aos tipos abertos da própria Lei 8.429/92. Imperioso dissecar os elementos conceituais dessa enfermidade para o correto enquadramento nos mencionados tipos sancionadores. Vale dizer, a lógica é inversa àquela trilhada costumeiramente na doutrina nacional. E, curiosamente, a jurisprudência pátria já vem amadurecendo o conceito aqui proposto, na perspectiva de reconhecer elementos indispensáveis à configuração da improbidade.
O conceito de improbidade administrativa está ligado a dois pilares fundamentais da ética pública na pós-modernidade: as noções de grave ineficiência funcional e grave desonestidade. Na raiz etimológica da expressão, reside a proteção da honra institucional no setor público, sendo que os fenômenos de má gestão pública remontam à Antiga Roma. De qualquer sorte, é na formação do Estado moderno que se consolidam pressupostos mais específicos relacionados à responsabilidade dos governantes, cujos vínculos com a sociedade demandam prestações de contas (como algo inerente à confiança). (…).
O conceito de improbidade administrativa, tal como desenhado na Carta Magna, art. 37, § 4º, e disciplinado na Lei 8.429/92, resulta estruturado de forma analítica a partir do somatório das seguintes assertivas:
a) Categoria ético-normativa ligada à ideia de honra institucional, no marco de uma moralidade institucional republicana, que abarca patologias e transgressões normativas consubstanciadas em graves desonestidades e ineficiências funcionais dos agentes públicos, nas flutuações pertinentes à proporcionalidade enquanto postulado normativo e exposta ao processo hermenêutico institucionalizado em um marco de razoabilidade.
b) Espécie de má gestão pública em que podem existir múltiplas categorias, revestindo-se das notas da desonestidade ou da ineficiência graves, passível de cometimento por ações ou omissões, dolosas ou culposas, de parte de agentes públicos no exercício de suas funções, ou em razão delas, com ou sem a participação de particulares.
c) Exige vulneração de regras legais e princípios (ou princípios e regras) constitucionais que presidem as funções públicas, com grave agressão a direitos fundamentais e a normas de cultura administrativa vigentes.
d) Perfectibiliza-se a partir de normas sancionadoras em branco, que se integram e se complementam por outras normas, e não pela simples violação a princípios e muito menos pela direta incidência da Lei 8.429/92.[15]
Partindo dessa logicidade hermenêutica, é a má gestão classe que compreende tanto a improbidade como a corrupção (em sentido penal). Efetivamente, esses três fenômenos, numa relação simbiótica, se associam na medida em que existe um campo de ação comum a todos eles, representável por meio da imagem de três círculos concêntricos, em que o maior corresponde a má gestão, o intermediário à improbidade administrativa e o menor à corrupção (em sentido estrito / penal).
Figura 1 – Má gestão, improbidade e corrupção (crimes de corrupção contra a Administração Pública).
A verdade é que essas três “chagas sociais” se conectam porque representam agravos à correção e ao bom funcionamento das instituições públicas, embora se distinguam quanto a legalidade e a potencialidade do dano que podem causar ao patrimônio público. Nesse sentido, vale observar que a esquematização também permite entrever que nem toda má gestão configura improbidade ou corrupção, posto que há comportamentos ineficientes que não se amoldam a esses conceitos – os quais, como já identificamos, são mais específicos.
Nesse contexto, entendidos os fenômenos, compete-nos rememorar que, principalmente no âmbito do Direito Sancionatório, a dupla face do Princípio da Proporcionalidade revela justamente o ponto de equilíbrio necessário entre a tutela de direito fundamental ao patrimônio público (como já defendemos em oportunidades anteriores) e a eficiência do sistema administrativo punitivo, que, obviamente, não deve cuidar de reprimir todas as condutas, mas sim aquelas mais gravosas não puníveis adequadamente por outros ramos do direito (como o cível).
4. Princípio da Proporcionalidade, equilíbrio e enfrentamento dos desvios na Administração Pública: uma análise necessária.
O Princípio da Proporcionalidade é o método racional, de raízes germânicas, que se manifesta como parâmetro aplicável em análises concretas com escopo de desvendar a justa medida numa relação de meio e fim. Trata-se de postulado inerente ao Estado Democrático de Direito e, em nossa Constituição, embora implícito, encontra correspondência em diversos dispositivos, como o art. 5º, LIV, que estabelece o princípio do devido processo legal (due process of law), vazado nos seguintes moldes: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O exame de proporcionalidade é primacialmente executado em conformidade e submissão aos seus subelementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Além dessa descrição clássica, que tem como ponto de partida a conformação interna da norma, a estrutura desse princípio aponta para uma perspectiva externa dúplice: a proibição do excesso (übermassverbot) e a proibição da proteção deficiente (untermassverbot).
Em apertada síntese, a proibição do excesso opera de modo a resguardar os direitos e liberdades individuais das intervenções excessivas por parte do Estado. A proibição da proteção deficiente, por sua vez, impõe que a organização do sistema normativo propicie tutela adequada e eficiente aos direitos e garantias fundamentais face às potenciais ameaças de lesão.
Essa dupla face do Princípio da Proporcionalidade tem por consequência o necessário equilíbrio entre a restrição à liberdade individual e a proteção de bens jurídicos, de modo que é nesse equilíbrio que se afere a legitimidade da intervenção. Em outras palavras, constata-se a proporcionalidade (e, portanto, a legitimidade) da medida a partir do cotejo de equivalência entre a gravidade da intervenção e a tutela pretendida. Nesse contexto, célebre é a frase de Walter Jellinek: “não se deve usar canhões para matar pardais”.
Assim, tendo como norte a proibição do excesso, a restrição mais gravosa e, à vista de outras, desnecessária, deve ser afastada, quer pelo legislador, quer pelo judiciário – isso por que, na realidade jurídica, tal medida é inconstitucional por deixar de atender a desígnios do Poder Constituinte e representar afronta grave aos preceitos constitucionais.
Nessa ordem de ideias, a então modalidade culposa insculpida no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992 (antes da reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021) representava medida de responsabilização por atos de improbidade que gerassem danos ao erário decorrente de comportamento negligente, imperito ou imprudente do agente público. A cláusula normativa sempre foi alvo de discussão doutrinária e jurisprudencial, com argumentos contundentes acerca da incompatibilidade constitucional da improbidade administrativa culposa (especialmente em função das sanções gravosas prevista no art. 37, § 4º, da Constituição da República de 1988).
No âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça é desde há muito assente que “a Lei de Improbidade Administrativa e os severos gravames que dela decorrem visam punir o administrador desonesto, e não aquele inábil” (entre os precedentes cita-se: AgRg no REsp 1237139, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/08/2012; AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012; REsp 734.984/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16/6/2008; e REsp 213.994/MG, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ 27/9/1999).
Pela doutrina, vozes que apregoavam que a previsão era ineficaz à proteção da probidade (e moralidade) administrativa contra influências espúrias diversas[16]. Isso por que, se a improbidade era culposa, não existira falta de honestidade, lealdade ou demonstração de má-fé, mas sim despreparo e inabilidade. Para essa parcela da doutrina, configura-se, aí, violação ao Princípio da Proporcionalidade, na sua vertente da proibição do excesso, porquanto a norma previa regra além do necessário à proteção legítima do patrimônio e da probidade pública, já que a ação de improbidade administrativa não é sede adequada para tratar a inépcia do gestor público.
Bem por isso que, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.678/DF, antes mesmo da vigência da Lei nº14.230/2021 (que alterou inúmeros dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, inclusive o artigo 10, extirpando a previsão da modalidade culposa), deferiu-se medida cautelar para afastar a suspensão de direitos políticos em atos culposos de improbidade:
Para a aferição da proporcionalidade da medida legislativa, deve-se averiguar se tal medida é adequada e necessária para atingir os objetivos perseguidos pelo legislador, e se ela é proporcional (em sentido estrito) ao grau de afetação do direito fundamental restringido.
Observe que as duas situações objeto desta ação direta de inconstitucionalidade são sensivelmente menos graves do que os demais atos de improbidade. Tem-se condutas culposas que resultam em dano ao erário e atos que, embora dolosos, afiguram-se residuais e são tratados pelo próprio diploma de forma mais branda.
A reprovabilidade dessas condutas, quando analisada à luz dos parâmetros constitucionais descortinados, não se mostra elevada a ponto de justificar a supressão dos direitos políticos.
Sob o ângulo sistêmico, a desproporcionalidade das normas em tela implica inconsistência grave, cujos contornos contrariam outros postulados constitucionais relevantes, como a isonomia. Reporto-me às outras sanções que implicam a suspensão de direitos políticos, ou mesmo parte deles, como o direito de ser eleito.
As penalidades de suspensão de direitos políticos objeto desta ação direta variam de 3 a 8 anos, a depender da conduta. Isso significa que esses atos de improbidade implicam a supressão temporária do direito de participação política em patamar superior, por exemplo, aos condenados pelos crimes de lesão corporal grave e gravíssima (Código Penal, artigo 129, §§ 1º e 2º).
(…). Ademais, quando se considera apenas tipos penais que admitem a modalidade culposa, é flagrante a exorbitância da suspensão de direitos políticos por ato de improbidade culposo que gere prejuízo ao erário, superior até mesmo ao homicídio culposo (Código Penal, artigo 121, § 3º), sem falar no envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (Código Penal, artigo 270) ou na falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (Código Penal, artigo 273, § 2º).
Mesmo no tocante às hipóteses de inelegibilidade instituídas pela Lei Complementar 135/2010, que notoriamente recrudesceu os requisitos mínimos de acesso aos cargos eletivos, a inconsistência dos preceitos impugnados nesta ação direta é evidente. Basta observar que apenas “ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito” implica o decote do direito político relativo à elegibilidade (art. 1º, alínea “l”).
É dizer, o próprio legislador ordinário considerou que apenas atos dolosos e de maior gravidade ensejam a suspensão parcial do conjunto de direitos políticos do cidadão.
Neste momento processual preambular, não há como cogitar-se, mesmo em face dos critérios adotados pelo legislador em sua tarefa de conformação, que as condutas ímprobas culposas e aquelas enquadradas no art. 11 da Lei 8.429/1992 revestem-se de gravidade apta a justificar a supressão dos direitos políticos do cidadão apenado.
Ao retomar os critérios de aferição da proporcionalidade acima elencados, é forçoso reconhecer, em exame perfunctório da questão jurídica controvertida, que as normas impugnadas sequer superam a etapa da necessidade.
É que a legislação dispõe de outros meios eficazes e menos restritivos aos direitos fundamentais para repreender suficientemente condutas culposas que impliquem prejuízo ao erário e atos ímprobos dolosos que não resultam em enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.
A própria Lei 8.429/1992 possibilita em sua redação atual que o magistrado determine o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (artigo 12, incisos II e III).
Com efeito, a tutela do erário e da probidade administrativa não justifica, nos casos de atos de improbidade culposos e das condutas elencadas no artigo 11 da Lei 8.429/1992, a supressão dos direitos fundamentais do cidadão relativos à participação política.
Portanto, em análise preliminar típica das tutelas provisórias de urgência, o cotejo das condutas em tela com a gravidade da sanção de suspensão dos direitos políticos, à luz dos critérios fornecidos pelos artigos 15 e 37 da Constituição Federal, realça a desproporcionalidade da medida legislativa.
Com efeito, o comportamento funcional incauto, inapto ou inabilidoso sempre representará exemplo de má-gestão, com aptidão provável de gerar danos ao erário. Essa conduta, porém, nem sempre se configurará como improbidade administrativa ou corrupção, conforme consignamos nos tópicos 1 e 3 deste esboço, classificável assim tão somente nas ocasiões em que desborda o aceitável numa escala de gradação valorativo razoável. O que se quer dizer é que má-gestão, improbidade e corrupção também se diferenciam quanto a reprovabilidade da conduta: o comportamento inábil, embora reprovável, é menos grave do que a conduta eivada do dolo de lesar ou auferir vantagem em detrimento do patrimônio público. Ora, nesse contexto, não nos parece proporcional, de fato, punir comportamentos diferentes com o mesmo gênero de sanção (perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios).
Na prática, no entanto, é tênue a linha que distingue as figuras e, diante do permissivo legal vigente até o advento da Lei nº 14.230/2021, a judicialização era a medida adotada, não obstante o peso estigmatizante da representação por ato de improbidade administrativa, mesmo que advindo de conduta culposa.
5. Conclusão.
Note-se que o proceder doloso do agente público permanece hábil a configurar a prática de ato de improbidade administrativa, sujeitando o agente não apenas à obrigação de reparar eventuais danos produzidos ao erário pelo ato ilícito que praticou, seja por conduta comissiva ou omissiva, como também às sanções previstas na Lei nº 8.429/92, quais sejam: pagamento de multa civil, perda da função pública, proibição, por determinado período, de contratar com o poder público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios e até mesmo à suspensão temporária dos direitos políticos.
Já o agente público que venha a praticar culposamente, por ação ou omissão, algum ato ilícito, gerando danos ao erário, embora não sujeito às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, é salutar ressaltar, continua passível de ser responsabilizado civilmente a promover a reparação, como, aliás, indica o § 16, do art. 17, da Lei 8.429/92, ao dispor que: “a qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”.
Daí que, respeitada posição diversa, conclui-se que, a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, ao excluir a modalidade culposa na configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive aqueles geradores de dano erário, encontra-se em conformidade com a ordem constitucional, sem infirmar o postulado da proporcionalidade neste ponto.
Notas
[1] CÍCERO. Dos Deveres. Tradução por Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 19.
[2] Período exponenciado pelo movimento “Diretas Já” e pela Proposta de Emenda Constitucional nº5, de 2 de março de 1983, conhecida como “Emenda Constitucional Dante de Oliveira” (em homenagem ao Parlamentar que a apresentou), tinha por escopo alterar o artigo 74 da Constituição então em vigor (CR/67, alterada pela Emenda Constitucional 01/69), reconfigurando o pleito presidencial em eleições diretas, com mandato de 5 (cinco) anos para o Chefe do Executivo nacional. A proposta foi rejeitada na Câmara dos Deputados (298 votos a favor, 65 votos contra e três abstenções), mas, ainda assim, marcou expressivamente a trajetória popular pela reconquista da democracia e o processo de enfraquecimento da ditadura no país.
[3] “O ser humano enquanto ser afetivo se liga às diversas formas de manifestação através de laços emocionais mais ou menos definidos. Neste contexto, o sentimento é apreendido como a realização em algo que interessa ao sujeito. Com efeito, a caracterização do sentimento constitucional apresenta um conteúdo ético, de reconhecimento dos valores fundamentais do indivíduo frente à arbitrariedade e à injustiça. Ignorar o envolvimento crítico dos sujeitos destinatários das normas consiste em uma visão reducionista do procedimento de conformação do ordenamento jurídico. Neste sentido, destaca Pablo Lucas Verdú que: ‘o sentimento jurídico supõe a implicação com o ordenamento jurídico e com a idéia da justiça que o inspira e ilumina. Sentir juridicamente é implicar com o Direito vigente, com o todo ou com parte dele, dando-lhe apoio. Às vezes, a não-implicação indica que se prefere um Direito distinto, o Direito anterior ou outro melhor e/ou mais justo. Desse modo, o sentimento jurídico aparece como afeto mais ou menos intenso pelo justo e equitativo na convivência. Quando tal afeto versa sobre a ordem fundamental daquela convivência, temos o sentimento constitucional’. Ressalte-se que esta implicação pode realizar-se tanto pela via do reconhecimento, atuando de forma positiva, como negativamente, mediante o rechaçar à ordem jurídica posta. De fato, não é apenas reproduzindo conceitos previamente definidos que estaremos diante de um sentimento constitucional.”. VIEIRA, Andréa Maria dos Santos Santana. A importância do sentimento constitucional como substrato para a construção da cidadania no Brasil. Derecho y Cambio Social. n. 31. Jan/2013. p. 3. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5490725.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
[4] Vide em: https://transparenciainternacional.org.br/posts/transparencia-internacional-denuncia-a-comite-da-ocde-retrocessos-no-combate-a-corrupcao-no-brasil/. O relatório, disponível na língua inglesa, está disponível em https://comunidade.transparenciainternacional.org.br/brazil-setbacks-2021.
[5] Conforme notícia publicada em https://exame.com/brasil/luta-contra-corrupcao-no-brasil-e-exemplo-ao-mundo-diz-ft/.
[6] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 42-43.
[7] Idem.
[8] “Quão eficiente é o governo na prestação de serviços públicos? A resposta a esta pergunta deve informar nossa decisão de fornecer o serviço e de que forma. (…). Uma questão chave relacionada é a eficiência com que um determinado serviço público é prestado. Este artigo propõe uma distinção entre desperdício ativo e desperdício passivo na determinação do custo dos serviços públicos. Embora essa dicotomia esteja presente, de várias formas e com nomes diferentes, nas discussões sobre o papel do governo, nossa contribuição é desenvolver uma estrutura formal e fornecer evidências quantitativas. (…). O exemplo clássico [de desperdício ativo] é a corrupção nas compras, em que o funcionário público infla o preço pago por um determinado bem em troca de propina. Os desperdícios ativos são percebidos como uma questão-chave na gestão pública. (…). O desperdício passivo, por sua vez, (…) podem derivar de uma variedade de fontes. Uma é que os funcionários públicos simplesmente não possuem as habilidades para minimizar os custos. Outra é que os funcionários públicos não têm incentivos para minimizar custos. Outra causa potencial do desperdício passivo, segundo Kelman (1990, 2005), é que a carga regulatória excessiva pode tornar as compras pesadas e aumentar o preço médio que o órgão público paga”. (Tradução livre) BANDIERA, Oriana. PRAT, Andrea. VALLETTI, Tommaso. Active and Passive Waste in Government Spending: Evidence from a Policy Experiment. American Economic Review. v. 99. n. 4. September, 2009. p. 2. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1115339. Acesso em 29 de março de 2022.
[9] DIAS, Lidiane Nazaré da Silva. Matias-Pereira, José, PAMPLONA, Vanessa Mayara Souza. Determinantes do Desperdício Ativo (Corrupção) e Passivo (Ineficiência) nos Gastos com Saúde Pública Municipal Via Análise Fatorial. EnAPG 2012 (Encontra de Administração Pública e Governo). ANPAD. Salvador/BA – 18 a 20 de novembro e 2012. p. 4. Disponível em: http://www.anpad.org.br/admin/pdf/2012_EnAPG417.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
[10] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. [Livro eletrônico] [E-book baseada na 5 ed. Impressa] Bibliografia ISBN 978-65-5614-242-5.
[11] CP – Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1ºA pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
[12] CP – Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
[13] Vide Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006 (promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003).
[14] A propósito: “criada pela Controladoria-Geral da União (CGU), a Campanha “Pequenas Corrupções – Diga Não” tem como objetivo principal conscientizar os cidadãos para a necessidade de combater atitudes antiéticas – ou até mesmo ilegais –, que costumam ser culturalmente aceitas e ter a gravidade ignorada ou minimizada. As peças buscam chamar a atenção e promover a reflexão sobre práticas comuns no dia-a-dia dos brasileiros, como falsificar carteirinha de estudante; roubar TV a cabo; comprar produtos piratas; furar fila; tentar subornar o guarda de trânsito para evitar multas; entre outras. As imagens da campanha foram inicialmente divulgadas nas redes sociais da CGU, em junho de 2013. Numa segunda etapa, em fevereiro de 2014, alcançou 10 milhões de usuários no Facebook”. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/campanhas/redes/diga-nao. Acesso em 31 de março.
[15] OSÓRIO, Fábio Medina. Conceito e tipologia dos atos de improbidade administrativa. Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 50, 30 de outubro de 2012. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/16038245.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
[16] Pela inconstitucionalidade da improbidade culposa, vide: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da lei 8.429/1992. Rio de Janeiro: América Jurídica, 1. ed, 2004 e PORTO NETO, Benedicto Pereira e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Violação ao dever de licitar e a improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Orgs.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2003.
Referência bibliográfica:
BANDIERA, Oriana. PRAT, Andrea. VALLETTI, Tommaso. Active and Passive Waste in Government Spending: Evidence from a Policy Experiment. American Economic Review. v. 99. n. 4. September, 2009. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1115339. Acesso em 29 de março de 2022.
CÍCERO. Dos Deveres. Tradução por Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2001.
DIAS, Lidiane Nazaré da Silva. Matias-Pereira, José, PAMPLONA, Vanessa Mayara Souza. Determinantes do Desperdício Ativo (Corrupção) e Passivo (Ineficiência) nos Gastos com Saúde Pública Municipal Via Análise Fatorial. EnAPG 2012 (Encontra de Administração Pública e Governo). ANPAD. Salvador/BA – 18 a 20 de novembro e 2012. Disponível em: http://www.anpad.org.br/admin/pdf/2012_EnAPG417.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
GARCIA, Emerson. Alves, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
OSÓRIO, Fábio Medina. Conceito e tipologia dos atos de improbidade administrativa. Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 50, 30 de outubro de 2012. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/16038245.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. [Livro eletrônico] [E-book baseada na 5 ed. Impressa] Bibliografia ISBN 978-65-5614-242-5.
VIEIRA, Andréa Maria dos Santos Santana. A importância do sentimento constitucional como substrato para a construção da cidadania no Brasil. Derecho y Cambio Social. n. 31. Jan/2013. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5490725.pdf. Acesso em 29 de março de 2022.
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