Autor: José Carlos Fernandes Junior – Promotor de Justiça do MPMG, Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público do MPMG – dez/2016 a agosto/2020. Pós-graduado em Divisão de Poderes, Ministério Público e Judicialização pelo Centro de Estudo e Aperfeiçoamento Funcional do MPMG, e em Direito Administrativo Prático pela Universidade de Uberaba-MG.
O bom funcionamento da Administração Pública demanda a aplicação de instrumentos jurídicos hábeis a prevenir (ou ao menos minimizar) os desvios na execução do serviço público. O conjunto normativo que compõe o microssistema de defesa do patrimônio público, concebido com esse escopo, fundamenta-se em normas pilares que lhe confere contorno especial. Entre tais normas, com destaque especial, tem-se a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), concebida para regulamentar o parágrafo 4º, do artigo 37, da Constituição da República de 1988:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (Redação original) (…).
§4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (Destaque nosso).
Ao regulamentar o sobredito dispositivo constitucional, ainda sob os influxos do cenário político-social experimentado no Brasil nos idos das duas últimas décadas do século XX, de transição do autoritarismo para a democracia e permeado pela busca de superação da instabilidade econômica e implementação de uma política social universal e redistributiva, dita norma definiu condutas objetivas que atraem a aplicação do poder punitivo estatal por si estabelecido. Com imperatividade especializada e contundente, a LIA , para além de medidas que visem a recomposição financeira do erário (a exemplo do conjunto normativo que lhe antecedeu), erigiu sistema de sanções aplicáveis aos agentes públicos que incorram em graves ineficiências funcionais. No texto original, mais precisamente no parágrafo primeiro do art. 17[1], havia a vedação da possibilidade de composição envolvendo a solução de litígios relacionados à prática de atos de improbidade administrativa.
Em que pesem os avanços trazidos pela LIA, importante alerta, merecedor da atenção dos diversos ramos do Ministério Público brasileiro, foi dado pelo Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2015, por meio da divulgação do relatório da pesquisa promovida pela Universidade de Itaúna, intitulada “Lei de Improbidade Administrativa: obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade”[2].
Em termos de efetividade da decisão, com o ressarcimento dos danos causados, “verificou-se grave falha no sistema processual”, já que rara, no curso das ações, a constatação de efetiva atuação no sentido de obter a reparação dos danos. “As ações de Improbidade Administrativa não têm um fim, ou pelo menos uma parte considerável tem tramitação durante décadas, o que reflete no baixo índice de ressarcimentos”, concluiu-se.
Já em 2017, ano de comemoração dos 25 anos de vigência da LIA, o instituto INAC – Instituto Não Aceito Corrupção divulgou estudo[3] expondo resultados que corroboravam a necessidade da superação da cultura eminentemente demandista na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa:
DADOS GERAIS SOBRE AS CONDENAÇÕES
A BASE DE DADOS
No banco de dados do Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), constam 11.607 condenações definitivas (transitadas em julgado, ou seja, quando não cabem mais recursos) por improbidade administrativa em 6.806 processos judiciais julgados entre 1995 e julho de 2016.
A pesquisa indica que, no período analisado, houve, em média, 903 condenações desse tipo por ano no Brasil, em sua maior parte resultado do mau uso da função pública com objetivo de obter vantagens particulares.
QUEM
Entre o total de 11.607 condenações definitivas nesse período, 93,3% (10.829 casos) são de pessoas físicas e 6,7% (778 casos) de pessoas jurídicas. A maioria das pessoas físicas condenadas é de funcionários públicos – 76,7% (8.308 casos). Os 23,3% demais (2.521 casos) são particulares.
O cadastro não permite, entretanto, desagregar as informações sobre os cargos dos funcionários públicos condenados, para saber se são concursados ou eletivos – e, no caso desses últimos, se ocupam ou ocuparam cargos de vereador, prefeito, juiz, promotor, procurador, secretário, deputado, governador, deputado federal, senador ou ministro.
ESFERAS
Das 11.607 condenações definitivas, a maior parte transitou em julgado na Justiça Estadual – foram 77% (8.920 casos). Apenas um quarto delas – 23% (2.687 casos) – transitaram em julgado na Justiça Federal.
TEMPOS
O tempo médio das ações nas duas esferas judiciais foi seis anos e um mês. A média de condenados por processo foi de 1,7 e média de ações por condenado foi de 1,3.
As pessoas jurídicas foram condenadas definitivamente, em média, depois de 6 anos e 8 meses de processo. Para pessoas físicas, a média foi de 6 anos e 1 mês.
VALORES
As condenações definitivas resultaram no pagamento de R$ 3,208 bilhões se somadas as principais punições aplicadas: R$ 1,525 bilhão de ressarcimento aos cofres públicos, R$ 1,557 bilhão em multas e R$ 126,782 milhões em bens confiscados.
Do total de 11.607 condenações definitivas, 54,5% (6.330 casos) envolveram ressarcimento de R$ 1.525.178.136 aos cofres públicos.
Desse valor, 89,43% (5.893 casos) foram condenações de pessoas físicas, no valor total de R$ 1.364.024.313. As condenações de pessoas jurídicas corresponderam a 10,57% do total (437 casos), no valor de R$ 161.153.823.
Pessoas jurídicas foram condenadas a ressarcir o Estado, em média, em R$ 368.773. No caso das pessoas físicas, o valor médio foi de de R$ 211.087.
No caso do confisco de bens, as condenações somam R$ 126.782.056 – sendo 96,05% (R$ 121.771.769) relativos a pessoas físicas e 3,95% (R$ 5.010.287) a pessoas jurídicas.
TIPOS DE IMPROBIDADE
No total de condenações analisadas, 51,4% (5.971 casos) foram por atos que violaram os princípios da administração pública. Outros 49,7% (falta número absoluto) causaram prejuízos aos cofres públicos e 12,9% (1.495 casos) referiam-se a enriquecimento ilícito.
Segundo os pesquisadores, não foi possível identificar o tipo de improbidade cometida em 11,3% dos processos (1.309 casos) devido à falta de informações ausentes no cadastro.
Neste caso, a soma dos percentuais é superior a 100% porque uma única condenação pode envolver mais de uma conduta ilícita. Ou seja, uma pessoa pode ter sido condenada por dano ao erário e violação dos princípios administrativos ao mesmo tempo.
Veja-se que, considerando o total de 6.806 processos concluídos com condenações definitivas no período analisado (maio/1995 a julho/2016), apurou-se a pífia média de 1,12 processo/dia em um país de dimensões continentais como o nosso.
Bem por isso, vários Ministérios Públicos estaduais e o próprio Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), fazendo uso de suas prerrogativas constitucionais e legais, trataram de regulamentar, direta ou indiretamente, a atuação do órgão na busca de composições, quando juridicamente possíveis e convenientes ao interesse público.
É nesse contexto de desapego à tradicional postura exclusivamente demandista que, no ano de 2017, destaca-se a regulamentação editada pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Registre-se que, naquele ano, o Ministério Público do Estado do Amapá, por meio da Resolução CSMP nº 002, de 28 de março de 2017[4], foi o primeiro a regulamentar o acordo com pessoas físicas no caso da prática de atos de improbidade administrativa:
Art. 1º. Os órgãos de execução do Ministério Público do Estado do Amapá, respeitadas as respectivas atribuições, poderão firmar com as pessoas físicas, investigadas ou processadas pela prática de atos de improbidade administrativa, termo de intenção de acordo, objetivando a reparação do prejuízo causado ao erário. (Grifo nosso).
Note-se que, além de limitar a possibilidade de composição com pessoas físicas, dita resolução previu apenas a hipótese de composição colaborativa, senão vejamos:
Art. 2º. A celebração do acordo de que trata o artigo 1º ficará vinculado às seguintes condições a serem observadas pelos investigados ou processados:
I - Colaborar efetivamente no procedimento investigatório e no processo judicial para
a) a identificação dos demais envolvidos na prática do ato de improbidade administrativa, quando couber;
b) a obtenção céleres de informações e documentos que comprovem o ato ilícito em apuração;
c) a descoberta de patrimônio de outros investigados e processados, com a finalidade de ressarcimento ao erário, quando o ato objeto da demanda resultar em prejuízo público. (Grifo nosso)
No âmbito do Ministério Público do Estado do Paraná, foi por meio da Resolução CSMP nº 01, de 15 de maio de 2017[5], que foram disciplinados os parâmetros procedimentais e materiais a serem observados para a celebração de composição, nas modalidades compromisso de ajustamento de conduta e acordo de leniência, envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a Administração Pública, definidos na Lei nº. 12.846/13:
Art. 2.º. O compromisso ou o acordo regulado por esta resolução, poderá ser celebrado, tanto na fase extrajudicial, quanto na fase judicial, com as pessoas, físicas ou jurídicas, investigadas pela prática dos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei 8.429, de 02.06.1992, e dos atos praticados contra a Administração Pública, definidos na Lei 12.846, de 01.08.2013, visando:
I – a aplicação célere e proporcional das respectivas sanções, nos atos que possam ser considerados como de menor potencial ofensivo, assim considerados aqueles em que, com base nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, a aplicação de sanções reduzidas, seja sob o aspecto quantitativo, seja sob o aspecto qualitativo, mostre-se suficiente para sua prevenção e repressão; ou
II – constituir meio de obtenção de provas, em qualquer ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) ou qualquer ato praticado contra a Administração Pública (Lei 12.846/2013), desde que o beneficiado pela composição colabore efetivamente com as investigações e o processo, quando for o caso. (Grifo nosso).
A respeito desta regulação, destaca-se que, além de prever a possibilidade de composição com pessoas físicas e jurídicas, trouxe a normativa de o Ministério Público paranaense regular não apenas a dita composição colaborativa, em que o compromissário adota postura de colaboração em favor das investigações, como também daquela tida como pura, simples, punitiva ou reprimenda, já que não há, da parte do compromissário, qualquer contribuição em favor da investigação, limitando-se à assunção do compromisso de reparação do dano (quando existente) e de outras obrigações que se mostrem necessárias a assegurar o caráter preventivo e repressivo da Lei 8.429/92, esta, no entanto, segundo o inc. I, do art. 2º, daquela resolução, apenas quando envolvesse “ilícitos de menor potencial ofensivo”.
Também no ano de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Resolução 179, de 26 de julho de 2017, disciplinando, no âmbito do Ministério Público brasileiro, a tomada do Compromisso de Ajustamento de Conduta, prevendo, inclusive, seu emprego nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa:
Art. 1º O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração.
[...]
§ 2º É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.
[...] (negrito nosso)
Em novembro de 2017, foi a vez do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por meio da edição da Resolução CSMP nº 3/2017, regulamentar, em seu âmbito, a celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta envolvendo hipóteses configuradoras de improbidade administrativa.[6] [7] [8]
Observa-se que, alicerçada em atuação proativa pautada na valorização do diálogo e na solução consensual de conflitos, a Resolução CSMP nº 03/2017 buscou implementar maior celeridade e eficácia dos órgãos de execução do Parquet mineiro na prevenção e reprimenda a prática de atos de improbidade administrativa, inclusive quanto à reparação do dano sofrido ao erário, sem prejuízo da observância de princípios como os da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência, entre outros, além do cuidado com a efetivação do imprescindível controle pelo Conselho Superior, órgão colegiado. Aliás, a partir daí seguiram-se diversas normativas internas similares, editadas por Ministérios Públicos Estaduais[9].
Afinal, como já destacado, seja na pesquisa promovida pela Universidade de Itaúna, intitulada “Lei de Improbidade Administrativa: obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade”, seja no estudo produzido pelo INAC (Instituto Não Aceito Corrupção), os entraves experimentados nas demandas judicializadas envolvendo atos de improbidade administrativa, a exemplo da morosidade no trâmite dos processos e dos resultados pouco expressivos obtidos não raras vezes ao seu final, eram fatores que impulsionavam uma nova atitude.
Questão tormentosa muito debatida nos idos de 2017/2019, enfrentada com pioneirismo na Resolução CSMP nº 03/2017 pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais e hoje já superada, refere-se à possibilidade da composição envolvendo atos de improbidade administrativa poder abarcar cláusulas com reflexo na suspensão temporária dos direitos políticos do compromissário. Na atualidade, já se tem, inclusive, regulamentação conjunta do Tribunal Superior Eleitoral – TSE e do Conselho Nacional de Justiça – CNJ a respeito do registro de convenções efetivadas em acordos de não persecução cível, como se percebe do disposto nos incisos II e III, do parágrafo único, do artigo 1º, da Resolução Conjunta nº 6[10], de 21 de maio de 2020, que instituiu a sistemática unificada para o envio, no âmbito do Poder Judiciário, de informações referentes a condenações por improbidade administrativa e a outras situações que impactem no gozo dos direitos políticos, estabelecendo, ainda, o compartilhamento dessas informações entre o Conselho Nacional de Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral:
Art. 1º Instituir sistemática unificada para o envio, no âmbito do Poder Judiciário, de informações referentes a condenações por improbidade administrativa e a outras situações que impactem no gozo dos direitos políticos, que serão objeto de compartilhamento entre o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Tribunal Superior Eleitoral – TSE.
Parágrafo único. As informações referidas no caput são relativas a:
I – condenações por improbidade administrativa transitadas em julgado;
II – acordos de não persecução cível relativos à improbidade administrativa;
III – cumprimentos de sanções e termos de acordo de improbidade administrativa;
IV – condenações criminais transitadas em julgado;
V – extinções de punibilidade criminal;
VI – óbitos;
VII – condenações relativas aos incisos I e IV deste artigo, proferidas por órgão colegiado;
VIII – demissões do serviço público aplicadas na esfera administrativa por órgãos do Poder Judiciário;
IX – outras hipóteses de suspensão dos direitos políticos ou de incidência da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. (negritos nossos)
Embora não se permita apresentar o emprego do acordo de não persecução cível como a solução para todos os males atinentes aos entraves encontrados diuturnamente no enfrentamento às mazelas perpetradas por ímprobos, é possível afirmar, com segurança, que mesmo ainda neófito em nosso sistema jurídico, já produz relevante impacto positivo.
Já mais recentemente, tem-se o advento da Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que, dentre as inúmeras e profundas alterações impostas à Lei nº 8.429/92, merecem atenção nesta abordagem, (i) o reforço da permissão legal da celebração de acordo de não persecução cível (que já havia sido pacificada com a edição do Pacote Anticrime em 24 de dezembro de 2019), e (ii) a obrigatoriedade de sua sujeição à homologação judicial.
Veja-se que, até então, a respeito da (im)prescindibilidade de homologação judicial, prevalecia o entendimento de que dependeria das circunstâncias (tempo e modo) envolvendo a celebração do ANPC, ou seja, se inexistente uma ação de improbidade administrativa ou se no curso desta. Na primeira hipótese, no denominado ANPC extrajudicial, a homologação competiria ao órgão colegiado revisor do Ministério Público (Conselho Superior do Ministério Público ou Câmara de Controle e Revisão), enquanto que, na segunda, caberia ao Judiciário o controle.
No entanto, com as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, constata-se a imposição de que o ANPC seja sempre submetido ao crivo do Judiciário, embora, quando inexistente uma ação de improbidade administrativa correspondente, cumpra ao Promotor Natural sua submissão à aprovação pelo órgão colegiado revisor do Ministério Público, para só então ser levado à devida homologação judicial. Por sua vez, se celebrado já no curso de uma ação de improbidade administrativa, a oitiva prévia do órgão colegiado revisor não é exigida, prevendo-se, tão somente, sua ciência a posteriori da homologação judicial.
Partindo da premissa de que a norma não traz comando inócuo, logo, parece-nos evidente que a extensão do controle judicial sobre o ANPC varia de acordo com a modalidade celebrada, se extrajudicial, com oitiva prévia do órgão colegiado revisor do Ministério Público, ou judicial, sem a prévia anuência daquele, mas simples ciência posterior dele.
Nesse ínterim, é indispensável gizar que a decisão homologatória, por si mesma, não examina o conteúdo do (potencial) conflito, cabendo-lhe tão somente reconhecer, formalmente, se a autocomposição se amolda ou não aos ditames legais.
Efetivamente, o conteúdo substancial dessa espécie de pronunciamento judicial é o negócio jurídico entabulado pelas partes, importando, conforme o caso, transação, renúncia ou mesmo remissão. É efeito anexo da delimitação e certeza conferidas ao direito material a inviabilidade da (atual ou futura) controvérsia e, por consequência, da extinção da (eventual) relação jurídica processual litigiosa.
A natureza da decisão homologatória é objeto de dissídio doutrinário, mas prevalece o entendimento de que incorpora a mesma natureza do negócio jurídico homologado, amoldando-se, consoante a teoria ternária, ao pronunciamento condenatório, declaratório ou constitutivo, conforme o caso. Vertendo a atenção ao Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), constata-se que, tanto a decisão homologatória autocomposição judicial como a decisão homologatória autocomposição extrajudicial, são títulos executivos judiciais (art. 515, II e III).
Em relação à decisão homologatória de autocomposição extrajudicial, tem-se que, desde o advento da Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984, que implementou o “Juizado Especial de Pequenas Causas”, a sentença homologatória do “acordo” extrajudicial é considerada título executivo judicial (art. 55). Previsão semelhante consta da norma que a revogou, qual seja, a Lei nº 9.099/95 (art. 57) e, posteriormente, no ano de 2005, foi introduzida ao então Código de Processo Civil vigente (art. 475-N, V, do CPC/73).
No âmbito do CPC/2015, a inovação está no procedimento a que é submetido o pedido de homologação da autocomposição extrajudicial. Nos termos do art. 725, VIII, do sobredito diploma, ele será processado conforme as normas gerais do procedimento de jurisdição voluntária – o que, de acordo com a doutrina, pode atrair consequências diversas, sobretudo para efeitos de rescindibilidade.
Esta, dentre outras particularidades, revela o destaque da atuação do Estado-Juiz na formação do dispositivo a que se submeterão as partes, quer na autocomposição judicial, quer na extrajudicial. Sem dúvidas, desde há muito o juiz não é considerado mero homologador passivo de acordos, ante a incompatibilidade de tal comportamento, ao escopo próprio do Direito (a pacificação social) e a uma miríade de princípios (como cooperação e boa-fé processual). Essa perspectiva, de certo modo, foi adotada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 (inteligência do artigo 17-B da LIA), como veremos a seguir.
Nessa ordem de ideias, considerando a postura mais ou menos ativa do Estado-Juiz, tanto na autocomposição judicial como extrajudicial, cabe-nos tecer breves comentários sobre as posturas do magistrado na condução desses processos, vertendo a análise aos modelos de valoração da prova reconhecidos pela processualística brasileira.
Em abreviada síntese, a doutrina ocidental aponta o sistema tarifário, da íntima convicção e do livre convencimento motivado. O primeiro, também denominado como “sistema da prova legal, verdade formal ou da certeza moral do legislador”, pontifica que os meios de prova têm valor fixado abstratamente pelo legislador de forma hierarquizada, cabendo ao juiz apreciar o conjunto probatório e conferir o respectivo valor conforme estabelecido em lei, sem liberdade de apreciação. Já o sistema da íntima convicção, também conhecido como “sistema da certeza moral do juiz, livre convicção ou prova livre”, confere ampla liberdade ao magistrado, que é quem decide sobre a admissibilidade da prova, sua avaliação e valoração, conforme suas crenças e convicções pessoais. Por fim, o sistema do livre convencimento motivado, ou “persuasão racional”, como também é conhecido, permite ao juiz atribuir valoração à prova, observados os limites do sistema normativo, desde que justifique fundamentadamente as razões que o motivaram.
A despeito da divergência doutrinária acerca do sistema do livre convencimento motivado (tanto na órbita processual cível como processual penal[11]), permanece hígida a adoção dela como regra no direito processual brasileiro. É certo que há discricionariedade na apreciação da prova, mas a obrigatoriedade de motivação da decisão coaduna-se com a Constituição da República de 1988. Ademais, o consectário mais interessante desse modelo é que inexiste prova absoluta ou superior às demais, devendo todas serem valoradas.
Feitas tais considerações, é razoável pensar que, na homologação de autocomposição judicial, a postura mais ativa do juiz é até mesmo natural: o Estado foi acionado para resolver a lide. É possível que, durante o decorrer do feito, provas tenham sido produzidas e valoradas. Logo, não é sequer razoável permitir que autocomposição camufle o conflito, pelo contrário, é necessário que o resolva verdadeiramente – daí ser compreensivo o comportamento mais enérgico do magistrado. Na autocomposição extrajudicial, por outro lado, as partes já se apresentam ao Estado-Juiz com a solução pensada para sanar o litígio. Essa solução deve se amoldar à legislação, de modo que ao magistrado caberá aferir o contorno de legalidade do acordo – postura menos ativa, mas presente.
Nessa linha de intelecção, o acordo de não persecução civil, previsto pelo artigo 17-B da Lei nº 8.429/1992, introduzido pela Lei nº 14.230/2021, poderá ser celebrado tanto no curso da investigação de apuração do ilícito quanto no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória, na forma do § 4º do mesmo dispositivo. Tratando-se, assim, de autocomposição judicial ou extrajudicial, sobre o qual recaem todas as considerações gerais tecidas até então.
Assim, se o acordo de não persecução cível é apresentado para homologação pelo Promotor Natural em sede extrajudicial (ou seja, sem que esteja em tramitação ação de improbidade), nos termos do inciso II, do art. 17 da LIA, com prévia anuência do órgão colegiado revisor do Ministério Público, o controle pelo Judiciário estará adstrito ao controle formal, avaliando os aspectos de legalidade da autocomposição, num juízo simplista de delibação. Isso porque, nessa conjuntura, o órgão ministerial legitimado, aí considerado tanto o Promotor Natural como o Órgão Colegiado de revisão, já se posicionou quanto à melhor solução ao conflito.
De outra sorte, se já em curso a ação de improbidade, a extensão do controle pelo Judiciário sobre o acordo de não persecução é mais dilargada, especialmente porque, não sendo o juiz mero homologador passivo de acordos, compete-lhe aferir e confrontar as provas constantes nos autos, valorando-as conforme seu livre convencimento motivado.
Tudo isso adquire maior relevância quando se passa a autorizar legalmente a celebração de ANPC após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, ou seja, quando já existente um título judicial executivo. Nesta situação, todas as sanções já aplicadas seriam passíveis de autocomposição? Ouso entender que não e explico.
De pronto, importante realçar que, embora a LIA (Lei 8.429, de 2 de junho de 1992) possua feição primariamente preventiva e punitiva, também concentra ela natureza reparatória. Estabelecida tal premissa, forçosa a conclusão de que as sanções passíveis de aplicação ao agente ímprobo, por violação a dispositivos da Lei nº 8.429/92, além da obrigação de reparação do dano sofrido pelo erário e restituição da vantagem indevida obtida quando havidos, possuem natureza pessoal, recaindo sobre a própria condição do condenado, como é o caso da suspensão temporária dos direitos políticos, perda da função pública e proibição temporária de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, bem assim patrimonial, como na hipótese de aplicação de multa civil.
Nessa lógica, considerando que as sanções de natureza pessoal, objeto de título executivo judicial, não demandam qualquer esforço extraordinário para sua execução, bastando para sua efetividade, em regra, a formalização das comunicações necessárias, a exemplo do registro de que trata a Resolução Conjunta TSE-CNJ nº 6[12], inegável a conclusão de que essas não podem ser objeto de ANPC celebrado após o trânsito em julgado.
Conclusão diversa, no entanto, tem-se em relação à multa civil e aos juros incidentes sobre os valores dessa, além do correspondente à obrigação de reparação do dano sofrido pelo erário e de restituição da vantagem indevida obtida.
É que, nesses casos, a efetividade do decreto condenatório, já transitado em julgado, demanda esforços que podem esbarrar na capacidade financeira do condenado em satisfazer as obrigações de natureza pecuniária/patrimonial que lhe foram impostas.
Melhor dizendo, enquanto nas sanções de natureza pessoal a efetividade da execução surge naturalmente com a ciência dos órgãos públicos de controle, por meio da publicização do decreto condenatório nos registros públicos pertinentes, já quanto aos efeitos pecuniários advindos deste mesmo decreto condenatório, transitado em julgado, torna-se imprescindível a identificação de patrimônio do condenado suficiente para o suportar.
E é exatamente em razão da materialização dessa incapacidade patrimonial do condenado que se permite a formalização de ANPC, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, mas tão somente para envolver questões de ordem pecuniária ou patrimonial.
Naturalmente que, assim como antes do trânsito em julgado, no mínimo os valores, corrigidos monetariamente, correspondentes ao dano sofrido pelo erário e a vantagem aferida indevidamente devem ser integralmente revertidos em favor do ente lesado. Afinal, caso o patrimônio público não seja devidamente protegido, a concreção dos direitos fundamentais – sobretudo os prestacionais, ficará comprometida, em patente amesquinhamento da legítima expectativa da sociedade.
Por outro lado, diversamente da correção monetária que assegura o poder de compra da moeda, os juros representam para o credor uma compensação pelo tempo que tal montante ficar-lhe-á indisponível, daí nos parecer desarrazoado impor, de forma absoluta, como imprescindível a incidência deste (dos juros) no valor do dano sofrido pelo erário para a celebração do ANPC, mesmo após o trânsito em julgado do decreto condenatório.
SMJ, os juros são um acessório do montante principal que, por sua vez, corresponde ao valor histórico acrescido da correção monetária.
Nessa linha, justo e legal que, na hipótese de resistência, exigindo inclusive a movimentação da máquina judiciária, haja a incidência de juros quando de uma condenação judicial, pois, caso contrário, ter-se-ia verdadeiro estímulo à adoção, pelo infrator, de medidas que procrastinassem ao máximo a solução da querela e consequente reparação do dano.
Entretanto, tratando-se de uma composição civil (ou não penal), como no caso do ANPC, a obrigatoriedade absoluta da incidência de juros, pelo contrário, apresentar-se-ia como desestímulo à sua celebração.
Isso não significa que em uma eventual composição entre o agente infrator e o Ministério Público ou o ente público lesado não possa ser prevista a incidência de juros sobre o valor histórico do dano, além da correção monetária, a depender da percepção quanto ao cenário vivenciado durante as tratativas, a exemplo (i) do número de processos em tramitação na comarca; (ii) a existência ou não de juiz de direito titular na respectiva vara judicial; (iii) o grau de complexidade do objeto da demanda; (iv) os custos de futuras perícias; (v) a capacidade do infrator de suportar por longo período o custeio de advogados impondo resistência a tutela judicial invocada pelo Ministério Público, dentre outros.
O mesmo se diga em relação à multa civil, sanção de natureza patrimonial
Obviamente que, já havendo um título executivo judicial, proveniente de um decreto condenatório em ação de improbidade administrativa, transitado em julgado, qualquer avença impõe a demonstração da efetiva incapacidade do condenado em arcar com a obrigação patrimonial que lhe fora imposta, dificultando, daí, a efetividade da execução forçada empreendida. Enfim, nesta fase, a celebração do ANPC justificar-se-á na necessidade de assegurar algum efeito concreto em favor do erário.
Na mesma lógica, sendo o patrimônio e/ou renda do condenado suficientes para suportar todo os encargos financeiros advindos do decreto condenatório, resguardando-lhe condições mínimas de dignidade, a execução dele deve ocorrer nos termos fixados pelo Judiciário.
Assim, conclui-se que, após o trânsito em julgado do decreto condenatório prolatado em ação de improbidade administrativa, à celebração de ANPC:
a) é vedada qualquer convenção envolvendo as sanções de natureza pessoal, aplicadas ao(s) condenado(s), quais sejam, de suspensão temporária dos direitos políticos, de perda da função pública e de proibição temporária de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, que devem ser executadas e cumpridas como definido pelo Poder Judiciário;
b) seu objeto restringir-se-á a questões de natureza patrimonial e, mesmo assim, desde que preservados, em favor do ente lesado, no mínimo, os valores, corrigidos monetariamente, correspondentes ao dano sofrido pelo erário e a vantagem aferida indevidamente, além de entraves, esses comprovados, à efetividade do título executivo judicial, decorrentes da incapacidade financeira do condenado, que justifiquem a composição em valores inferiores aos fixados pelo Poder Judiciário.
NOTAS:
[1] Texto original disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1992/lei-8429-2-junho-1992-357452-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em 22 de setembro de 2022.
[2] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Lei de Improbidade Administrativa: Obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2015. Disponível em: https://bibliotecadigital.cnj.jus.br/jspui/handle/123456789/320 . Acesso em 25 de setembro de 2022.
[3] Dados gerais sobre as condenações. Instituto não aceito a corrupção. 2017. Disponível em: http://naoaceitocorrupcao.org.br/2017/radiografia/radiografia/destaques/. Acesso em 9 de fevereiro de 2021.
[4] Disponível em:
http://www.mpap.mp.br/intranet/uploads/banco_publicacoes/2018_08/4613ee5cb8c44ec5332e97c851cce25a93381afa.pdf. Acesso em: 15 de março de 2021.
[5] Disponível em: https://mppr.mp.br/arquivos/File/Restaurativo/Resolucao_01_2017_CSMP_MPPR.pdf. Acesso em: 15 de março de 2021.
[6] Cópia integral do Procedimento Administrativo Interno nº 151/2017, CSMP-MG, Relator: Jacson Rafael Campomizzi. Disponível em:
https://drive.google.com/file/d/1a05vrL6GKUPj7EpejcltJxF8D1N1LIl6/view?usp=sharing. Acesso em: 25 de setembro 2022.
[7] MPMG Jurídico. Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Notas Técnicas 2017. Edição Patrimônio Público. Vol 3. pp. 54-61. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1-iabh9sLJwFJ1t3BROCIbrKCVkc0BOTn/view?usp=sharing . Acesso em: 25 de setembro de 2022.
[8] Participaram daquela sessão os Procuradores de Justiça e Conselheiros: Antônio Sérgio Tonet (então PGJ/MG e Presidente do Conselho), Marco Antônio Lopes de Almeida (então Corregedor-Geral do MPMG), Gilberto Augusto de Mendonça, Ricardo Emanuel de Souza Mazzoni, Jacson Rafael Campomizzi, Luiz Carlos Teles de Castro, Geraldo Flávio Vasques, Marcio Gomes de Souza, Luciano França da Silveira Junior e Iraídes de Olivera Marques. Como coordenador do CAOPP, pronunciou-se naquela sessão o Promotor de Justiça José Carlos Fernandes Junior. Cópia integral do Procedimento Administrativo Interno nº 151/2017, CSMP-MG, Relator: Jacson Rafael Campomizzi. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1a05vrL6GKUPj7EpejcltJxF8D1N1LIl6/view?usp=sharing. Acesso em: 25 de setembro de 2022.
[9] a) o Ministério Público do Espírito Santo, por meio da edição da Resolução COPJ nº12, de 20 de dezembro de 2017, promoveu alterações na Resolução COPJ nº 06/2014, dentre elas destacando-se a inserção do § 10, do art. 41, com o seguinte texto:
§10. É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.
b) o Ministério Público de Santa Catarina, por meio do Ato nº 395/2018/PGJ, disciplinou a notícia de fato, a instauração e tramitação de inquérito civil e de procedimento preparatório, a expedição de recomendações e a celebração de compromisso de ajustamento em seu âmbito (artigo 25 e seguintes).
c) pelo Ministério Público da Paraíba, a Resolução CPJ nº 019/2018 veio regulamentar, no âmbito desse órgão, os parâmetros procedimentais para a celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta e Acordo de Leniência envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a Administração Pública, definidos na Lei nº. 12.846/13;
d) o Ministério Público de Goiás, ao editar a Resolução CPJ nº 09, em agosto de 2018, disciplinou a tramitação dos autos extrajudiciais no âmbito do Ministério Público do Estado de Goiás na área dos interesses ou direitos difusos, coletivos, individuais, homogêneos e individuais indisponíveis, bem como o compromisso de ajustamento de conduta (artigo 47 e seguintes) e a recomendação;
e) a seu turno, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, por intermédio do Provimento PGJ nº 58/2018, disciplina o Compromisso de Ajustamento de Conduta e a Autocomposição Extrajudicial nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa;
f) o Ministério Público do Estado de Tocantins, com a Resolução CSMP nº 005/2018, instituiu normas, aplicáveis a seu âmbito, que regulamentam a instauração e tramitação dos procedimentos extrajudiciais na área dos interesses ou direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis, bem como o compromisso de ajustamento de conduta, a recomendação, a audiência pública e a carta precatória; prevendo, expressamente, no §2º, do seu art. 29, ser “cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa”;
g) no âmbito do Ministério Público de Mato Grosso do Sul, é na Resolução CPJ nº 06/2019 onde se disçõe a respeito o compromisso de ajustamento de conduta envolvendo atos de improbidade administrativa e o acordo de leniência:
h) O Ministério Público do Rio Grande do Norte, por meio da Resolução CPJ nº 008/2019, regulamentou os parâmetros procedimentais para a celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta e Acordo de Leniência, envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a Administração Pública, definidos na Lei nº. 12.846/13;
i) já o Ministério Público do Maranhão, com fundamento na Resolução CPMP nº 75/2019, estabeleceu os parâmetros materiais e procedimentais a serem observados para a celebração de composição, nas modalidades Compromisso de Ajustamento de Conduta e Acordo de Leniência, envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a Administração Pública definidos na Lei nº. 12.846/13;
j) o Ministério Público do Pará, por meio da Resolução nº 007/2019–CPJ, veio disciplinar e regulamentar a instauração e tramitação dos procedimentos extrajudiciais cíveis e administrativos nas questões de interesses ou direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis, o termo de ajustamento de conduta (artigo 39 e seguintes) e a recomendação, também explicitando no § 2ª do seu art. 39, ser “cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado”;
k) pelo Ministério Público de Rondônia, a Resolução CPJ nº 06/2019, regulamenta os parâmetros procedimentais a serem observados para a celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta e Acordo de Leniência, envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a Administração Pública, definidos na Lei nº. 12.846/13;
l) Na mesma ordem de ideias, o Ministério Público de Alagoas, por meio da Resolução CPJ 11/2019, também regulamentou parâmetros materiais e procedimentais a serem observados para celebração de composição, nas modalidades compromisso de ajustamento de conduta e acordo de leniência, envolvendo as sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, definidos na Lei nº. 8.429/92, e aos atos praticados contra a administração pública, definidos na Lei nº. 12.846/2013.
[10] Resolução Conjunta CNJ/TSE n° 6, de 21.5.2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3328#:~:text=Institui%20sistem%C3%A1tica%20unificada%20para%20o,Nacional%20de%20Justi%C3%A7a%20e%20o. Acesso em: 25 de setembro de 2022.
[11] Para alguns críticos do livre convencimento motivado (como Lênio Streck), o sistema conta com problemas jusfilósoficos, práticos, históricos e conceituais. Para mais detalhes, sugerimos como primeira leitura o artigo de Danilo Pereira Lima e Ziel Ferreira Lopes, intitulado “Por que devemos abandonar o ‘livre convencimento motivado’ do juiz?”, disponível na revista eletrônica Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2020-ago-29/diario-classe-devemos-abandonar-livre-convencimento-motivado-juiz#_ftnref3). Com o advento do CPC/15, que não conta o termo “livre” em seu artigo 371 (como era no CPC/73), ganhou ainda mais calor o debate na doutrina. Válido pontuar que, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o livre convencimento motivado é apontado como regra quando o tema é valoração de provas.
[12] Resolução Conjunta CNJ/TSE n° 6, de 21.5.2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3328#:~:text=Institui%20sistem%C3%A1tica%20unificada%20para%20o,Nacional%20de%20Justi%C3%A7a%20e%20o. Acesso em: 25 de setembro de 2022.
