Na realidade brasileira, não é incomum que divergências políticas entre o Prefeito Municipal e os seus substitutos eventuais, a começar pelo Vice-Prefeito, ofereçam interessante complicador, para a continuidade do serviço, nas situações em que o Chefe do Poder Executivo esteja faticamente impedido de exercer suas funções em razão de viagem ao exterior. Esse problema assume particular relevância nos afastamentos com lapso inferior a 15 (quinze) dias, em que o sistema constitucional dispensa a autorização do Poder Legislativo e não exige, expressamente, que o afastamento seja formalmente comunidado ao substituto eventual do Prefeito. O objetivo destas breves linhas é o de analisar os seus contornos essenciais, principiando pela Constituição da República.
Sumário: 1. Aspectos introdutórios; 2. O Vice-prefeito como substituto eventual do Prefeito; 3. Do afastamento temporário da Chefia do Executivo por prazo superior a 15 (quinze) dias; 4. Do afastamento temporário da Chefia do Poder Executivo por prazo inferior a 15 (quinze) dias; Epílogo.
- Aspectos Introdutórios
O Estado federal, em razão de suas próprias características estruturais, congrega entes dotados de autonomia política, todos necessariamente vinculados ao fio condutor oferecido pela ordem constitucional. Esta, aliás, é a base de desenvolvimento de nossas breves reflexões a respeito do modus operandi da transmissão do cargo, ao Vice-Prefeito, quando o Prefeito esteja impossibilitado de exercê-lo por se encontrar fora do Município, com especial realce para as viagens ao exterior.
A relevância da temática está associada à constatação, como veremos, de que o nosso sistema constitucional estabelece regras de substituição para a Chefia do Poder Executivo, mas passa ao largo do detalhamento da forma de transmissão do cargo, o que é típico de documentos dessa natureza, aos quais não convêm descer às minúcias de um regulamento.
Em razão dessa omissão, não é incomum que divergências políticas existentes entre o Prefeito Municipal e os seus substitutos eventuais venham a comprometer a própria continuidade do serviço. Em outras palavras, o Chefe do Executivo Municipal se desloca para o exterior, deixa de cumprir o expediente regular e simplesmente não realiza qualquer comunicação ao seu possível substituto, que não assume a função para a qual é legitimado.
Nessas reflexões, procuraremos avaliar a sistemática de afastamento do cargo, que apresenta variações conforme seja superior ou inferior a 15 (quinze) dias, bem como a respeito da necessidade, ou não, de o período de afastamento ser divulgado, ainda que por intermédio do Diário Oficial, ainda que não ocorra a realização de comunicação formal ao substituto eventual. Como facilitador da exposição, exemplificaremos nossa abordagem com a situação do Município do Rio de Janeiro.
- O Vice-prefeito como substituto eventual do Prefeito
No sistema presidencialista brasileiro, ao Vice-Presidente, nos termos do art. 79 da Constituição de 1988 compete substituir o Presidente, nos casos de impedimento, e suceder-lhe, no caso de vaga. Além de outras atribuições que lhe sejam conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente sempre que for convocado para missões especiais (art. 79, parágrafo único) e participará do Conselho da República (art. 89, I) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, I).
Os demais substitutos do Presidente são, nessa ordem: (a) o presidente da Câmara dos Deputados; (b) o presidente do Senado Federal; e (c) o presidente do Supremo Tribunal Federal. Essas autoridades serão sucessivamente chamadas ao exercício da Presidência da República, se ocorrer o impedimento concomitante do Presidente e do Vice ou no caso de vacância de ambos os cargos.
Com exceção das Constituições de 1934 e de 1937, todas as Constituições republicanas consideraram o Vice-Presidente o substituto imediato do Presidente da Republica, no caso de impedimento, ou seu sucessor, no caso de vaga. A existência de um substituto, temporário ou definitivo, para o Presidente da República, é exigência lógica e indispensável à continuidade da atividade estatal, isso sob pena de termos um colapso do Executivo federal em qualquer adversidade do seu titular.
Se o cargo apresenta utilidade para assegurar a continuidade das Instituições e postergar uma exagerada interpenetração entre as funções estatais, somente alçando os titulares do Legislativo e do Judiciário à Chefia do Executivo na falta do Presidente e do Vice-Presidente da República, conforme dispõe o art. 80 da Constituição de 1988, é difícil sustentar igual utilidade em relação à substituição definitiva. Melhor seria se, tal qual a Constituição francesa de 1848, fosse prevista a realização de nova eleição, no mês subsequente, em havendo vacância do cargo de Presidente da República. O Vice-Presidente governava temporariamente, mas não se tornava sucessor. O direito francês atual não prevê a figura do Vice-Presidente, determinando a substituição pelo Presidente do Senado, que terá atribuições restritas (não pode convocar referendo ou dissolver a Assembleia Nacional), e providenciará, no caso de impedimento definitivo, a realização de novas eleições[1].
A vacância pode ser voluntária ou involuntária. Voluntária é aquela em que o Presidente da República, sponte propria, coloca-se em situação sabidamente incompatível com a sua permanência no cargo. É o que ocorre nos casos em que (a) não comparece à posse, não aceitando, desse modo, a confiança em si depositada pelo eleitor; (b) renuncia formalmente ao cargo; (c) simplesmente o abandona; e (d) se ausenta do País, por período superior a quinze dias, sem autorização do Congresso Nacional (CR/1988, arts. 49, III e 83). Involuntária, por sua vez, é a vaga que não decorre de ato próprio do Presidente da República, passando ao largo de sua vontade. É o que se verifica nos casos de (a) morte, (b) incapacidade física incurável ou (c) condenação, pela prática de crime comum ou de responsabilidade, que decrete a perda do cargo (v.g.: CR/1988, arts. 15, III; 52, parágrafo único, 86 e 102, I, b).
Uma vez identificada situação de potencial vacância, resta verificar o órgão competente para declará-la e o procedimento a ser observado. A Constituição de 1988 não contém norma expressa a esse respeito. Isso, no entanto, não impede seja obtida uma resposta adequada a partir do próprio sistema constitucional.
Tratando-se de vacância involuntária, decorrente da decretação de perda do cargo por decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Senado Federal, não há espaço para maiores dúvidas, sendo a vacância consequência lógica desse ato. Nos demais casos, incluindo a hipótese de morte do Chefe do Executivo, que não prescinde da análise da declaração de óbito, a competência será do órgão perante o qual o Presidente e o Vice-Presidente da República tomam posse, qual seja, o Congresso Nacional. E isso por duas razões básicas: trata-se de órgão com legitimidade democrática e que, além de participar do ato de posse e, eventualmente, do processo de perda do cargo, isso no caso de crime de responsabilidade, ainda exerce um controle estreito das atividades do Executivo (vide CR/1988, art. 49, II, III, V, VIII, IX, X e XIV).
Em relação ao procedimento a ser seguido, com exceção das hipóteses em que verificada a morte do agente ou haja renúncia expressa, seria de bom alvitre a edição de lei que estabelecesse prazos e requisitos formais que assegurassem o contraditório e a ampla defesa. Afinal, a consequência será a decretação de perda de um cargo dotado de grande legitimidade democrática e de indiscutível relevância para o País e, ipso facto, para o próprio agente. À míngua de lei específica e por ser nitidamente inadequado seja tal matéria deixada ao talante do regimento interno, parece inevitável o recurso à analogia, aplicando-se, à espécie, o rito estabelecido em lei que regule o processo de apuração de situações similares no caso de agente público.
Nos casos de (1) não comparecimento à posse, em que cabe a escusa da força maior; (2) abandono de cargo; (3) ausência do País, por período superior a quinze dias, sem autorização do Congresso Nacional; ou (4) incapacidade física incurável, parece ser adequado o uso do rito estabelecido, em situações semelhantes, pela Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União). Afinal, o Presidente da República exerce a direção superior da administração federal (CR/1988, art. 84, II), o que justifica o liame com a lei afeta aos seus subordinados, e a natureza das condutas que podem culminar com a vacância do cargo não justifica a adoção do rito estabelecido pela Lei nº 1.079/1950 para os crimes de responsabilidade, que pressupõe uma acusação e confere a órgãos distintos a competência para, de um lado, autorizar a instauração do processo e, de outro, conduzi-lo e julgá-lo. In casu, todo o processo deve desenvolver-se no âmbito do Congresso Nacional, em reunião conjunta de suas Casas. Cabe ao Presidente do Congresso Nacional, uma vez cientificado da possível configuração de uma das situações referidas, adotar as providências necessárias à instauração de comissão mista, que conduzirá todo o processo e, por fim, submeterá o caso ao plenário, sendo observado, em termos de quorum, o regimento interno, não a maioria de dois terços exigida pelo art. 52, parágrafo único, da Constituição de 1988, para a condenação por crime de responsabilidade.
Situação temporária e que exige a assunção da Chefia do Executivo pelo Vice-Presidente, o impedimento do Presidente da República pode assumir contornos fáticos ou jurídicos. O impedimento fático se traduz na impossibilidade física de o Presidente da República exercer suas funções, o que pode decorrer, por exemplo, de doença ou ausência do território nacional. O impedimento jurídico, por sua vez, decorre de imposição da ordem jurídica: o exemplo mais característico é o de suspensão do mandato do Presidente da República pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, em virtude (1) do recebimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República (CR/1988, art. 86, § 1º, I) ou (2) de instauração de processo por crime de responsabilidade, pelo Senado Federal, após autorização da Câmara dos Deputados (CR/1988, art. 86, § 1º, II). Não sendo o Presidente julgado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, cessará a suspensão, prosseguindo o processo em seus ulteriores termos (CR/1988, art. 86, § 2º). Deve-se ressaltar, ainda, que sob o significante do impedimento não devem ser enquadradas situações de pura divergência política entre o Presidente da República e os demais poderes ou, como ocorreu durante o período mais negro da história brasileira, com as Forças Armadas. Tal ocorrendo, ter-se-á evidente afronta ao princípio democrático e, consequentemente, à Constituição.
De acordo com princípio da simetria constitucional, as regras previstas nas leis orgânicas municipais não podem destoar dos comandos previstos na Constituição Estadual e na Constituição da República. É o que dispõe o art. 29, caput, deste diploma constitucional.
- Do afastamento temporário da Chefia do Executivo por prazo superior a 15 (quinze) dias.
No âmbito Federal, a matéria está disposta no art. 49, III, da Constituição da República, verbis:
"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;(...)"
Em regra, por simetria, não há qualquer obrigatoriedade de autorização legislativa quando o afastamento do Prefeito se der por menos de 15 dias, mesmo fora do País, uma vez que o referido dispositivo constitucional delimita o lapso temporal para que a autorização legislativa seja necessária.
O art. 99, III, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, também não deixa dúvidas de que a autorização legislativa somente se faz necessária quando ultrapassado o prazo de 15 (quinze) dias, verbis:
"Art. 99 - Compete privativamente à Assembleia Legislativa: (...)
III - autorizar o Governador a ausentar-se do Estado por mais de quinze dias consecutivos;(...)"
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal corrobora esse entendimento. Ao analisar a constitucionalidade do inciso IV do art. 99 (IV - autorizar o Governador e Vice-Governador a se ausentarem do País) e do § 1º do art. 143 (§ 1º - O Governador não pode ausentar-se do Estado por mais de quinze dias consecutivos, nem do Território Nacional por qualquer prazo, sem prévia autorização da Assembleia Legislativa, sob pena de perda do cargo), da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, assim se pronunciou o Tribunal:
“Constitucional. Governador do Estado. Ausência do território nacional por qualquer prazo. Exigência de autorização prévia da Assembleia Legislativa. Inconstitucionalidade. Constituição do Estado do Rio de Janeiro, inc. IV do art. 99; § 1º do art. 143. Constituição Federal, artigo 49, III. I. - Extensibilidade do modelo federal - C.F. , art. 49, III - aos Estados-membros: a autorização prévia da Assembleia Legislativa para o Governador e o Vice-Governador se ausentarem do território nacional será exigida, se essa ausência exceder a quinze dias. II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, Pleno, ADI-MC nº 678-9, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 13/11/2002, DJ de 21/11/2002).
A matéria relativa às leis orgânicas também já foi objeto de análise pelo Tribunal, verbis:
"Servidor público. Prefeito Municipal. Ausência do país. Necessidade de licença prévia da Câmara Municipal, qualquer que seja o período de afastamento, sob pena de perda do cargo. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 49, III, e 83, cc. art. 29, caput, da CF. Normas de observância obrigatória pelos Estados e Municípios. Princípio da simetria. Ação julgada procedente para pronúncia de inconstitucionalidade de norma da lei orgânica. É inconstitucional o parágrafo único do art. 99 da Lei Orgânica do Município de Betim, que não autoriza o Prefeito a ausentar-se do país, por qualquer período, sem prévia licença da Câmara Municipal, sob pena de perda do cargo" (STF, Pleno, RE nº 317.574, rel. Min. Cezar Peluso, j. em em 01/12/2010, DJ de 31/01/2011).
No âmbito do Município do Rio de Janeiro, a temática foi tratada no art. 106 e parágrafos da respectiva Lei Orgânica:
"Art. 106 O Prefeito residirá no território do Município.
§ 1º O Prefeito não poderá ausentar-se do Município por mais de quinze dias consecutivos, nem do território nacional por qualquer prazo, sem prévia autorização da Câmara Municipal, sob pena de perda do mandato.
§ 2º O Vice-Prefeito não poderá ausentar-se do território nacional por mais de quinze dias consecutivos, sem prévia autorização da Câmara Municipal, sob pena de perda do mandato".
Cumpre observar que, apesar de a Lei Orgânica prever a necessidade de autorização legislativa em prazo inferior a 15 (quinze) dias, quando se tratar de afastamento do País, é manifesta a contradição com o que dispõe a Constituição da República. Portanto, tratando-se de comando inconstitucional, não vincula o Chefe do Poder Executivo.
Deferido o afastamento pelo Poder Legislativo, tem-se a correlata publicidade do ato e o início da substituição do Prefeito pelo Vice-Prefeito, a contar do termo a quo estabelecido na respectiva decisão.
- Do afastamento temporário da Chefia do Poder Executivo por prazo inferior a 15 (quinze) dias
A temática assume contornos diversos em se tratando de situação de afastamento inferior a 15 (quinze) dias. Ciente o Vice-Prefeito acerca do afastamento, a substituição deve ser imediata, já que não condicionada à prévia edição de qualquer ato formal de “transmissão do cargo”. O complicador emerge a partir das seguintes situações fáticas:
(1) na ausência por menos de 15 (quinze) dias, deve o Prefeito comunicar ao Vice e à Câmara?
(2) deve o Prefeito editar ato de transmissão do cargo ao Vice?
(3) a viagem do Prefeito pode resultar em um Poder Executivo acéfalo?
O Prefeito pode ausentar-se do Município, por período superior a 15 (quinze) dias, com a devida autorização legislativa. A ausência por período menor, sem que haja a efetiva publicidade desse afastamento, como deflui do princípio geral previsto no art. 37, caput, da Constituição de 1988, teria como resultado uma situação de acefalia da administração municipal, posto que, sem a assunção do cargo pelo substituto legal, o Prefeito continuaria, para todos os efeitos, à frente da administração municipal. Tratar-se-ia, assim, de situação absolutamente anômala, de consequências graves à administração local, o que não pode ser admitido, ainda que numa interpretação elástica e benévola da sistemática constitucional, que não impõe obrigação expressa de comunicação.
Não é por outra razão que alguns município brasileiros adotaram a praxe de ser realizada comunicação dessa natureza nas hipóteses de afastamento. A incoerência sistêmica da continuidade do exercício funcional, pelo Prefeito Municipal que sequer se encontra no território nacional, não é afastada pelo avanço das comunicações, em especial dos sistemas informatizados. Ainda que o Prefeito Municipal, mesmo no exterior, esteja apto a praticar muitos atos funcionais, inclusive participando de reuniões via vídeo conferência, é evidente que não poderá praticar todos os atos inerentes ao exercício funcional.
Ainda em simetria com a Constituição da República, observa-se que a comunicação, no âmbito da União, ganha contornos de cortesia institucional, sendo realizada a transmissão do cargo do Presidente da República como ato de pura cordialidade e boa educação. A transmissão é realizada de forma simbólica, com um simples aperto de mãos no aeroporto, no momento do embarque.
Não existe em nosso ordenamento jurídico, no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, a possibilidade de o Poder Executivo ficar sem sua chefia, daí a razão de ser de uma linha sucessória justamente para evitar que tal ocorra.
Uma vez identificada a situação de impedimento fático ao exercício da função, como se verifica com o deslocamento ao exterior, resta verificar o substituto imediato e o procedimento a ser observado. A Constituição de 1988 não contém norma expressa a respeito das formalidades a serem observadas na hipótese de afastamento temporário por período inferior a 15 (quinze) dias, mas, a partir do princípio constitucional da publicidade, é possível identificar a impossibilidade de afastamento da chefia municipal sem que tal seja tornado público, ainda que por meio do diário oficial. Nesse particular, a cortesia institucional aconselha que a comunicação formal seja sempre a primeira opção. Especificamente no tocante à assunção da função, nestes casos, pelo Vice-Prefeito, como não há previsão de formalidades de transmissão do cargo, deverá assumir a administração municipal de imediato.
Vale lembrar que o Vice-Prefeito tem legitimidade democrática, auferida diretamente da ordem constitucional e das urnas, não carecendo de qualquer ato infralegal, da alçada do Prefeito, para que venha a substituí-lo. A exigência desse ato, aliás, tornaria o Prefeito o senhor de uma atribuição que a ordem constitucional outorgou diretamente ao Vice. Além disso, erigiria um ato infralegal, exarado pelo Prefeito, em pressuposto de eficácia de uma norma constitucional. Esse ato, portanto, jamais assumiria contornos constitutivos, sendo meramente declaratório, simplesmente contribuindo para conferir publicidade a uma situação fática. Em síntese: o que enseja a substituição do Prefeito é o impedimento, não a declaração formal de sua existência.
Epílogo
Silente a ordem constitucional acerca das formalidades de transmissão do cargo, em se tratando de afastamento temporário, não se vislumbra qualquer óbice a que o Vice-Prefeito assuma de imediato a Chefia do Executivo Municipal.
Impedida a assunção provisória do Vice-Prefeito, em caso de afastamento do Prefeito por lapso inferior a 15 (quinze) dias, a matéria pode ser decidida pelo Poder Judiciário em sede de mandado de segurança, o que pressupõe, obviamente, a existência de prova preconstituída da viagem ao exterior.
Não se deve olvidar, ademais, a possível responsabilização do Prefeito Municipal por não ter observado o princípio da publicidade, obstando, por via reflexa, o exercício, pelo Vice-Prefeito, das suas atribuições constitucionais, com especial ênfase para o dever de substituir o Prefeito em seus “impedimentos”, significante que alberga qualquer impossibilidade momentânea ao exercício da função, o que inclui as situações de viagem ao exterior.
[1] HAMON, Francis, TROPER, Michel e BURDEAU, George. Manuel de Droit Constitutionnel, 27ª ed., Paris: L.G.D.J, 2001, p. 554.
