Decorridos trinta anos desde a promulgação da Constituição de 1988, é sempre oportuno refletirmos sobre os avanços detectados e os aprimoramentos necessários na estruturação do constitucionalismo brasileiro. Estas breves reflexões estão centradas no modo como temos visto e compreendido a nossa ordem constitucional, especialmente em relação às suas opções sistêmicas e à maneira como tem se projetado na realidade.
30 anos da Constituição Federal
Entrevista publicada pela Revista Parquet em Foco, do MPGO, nº 4, p. 7-12, set.-dez./2018.
Pergunta 1: Após três décadas de promulgação da Constituição de 1988, a Carta Magna brasileira ainda pode ser adjetivada de Constituição Cidadã?
Na realidade brasileira, a década de oitenta do século XX marcou a transição de um regime ditatorial para outro de viés democrático. Tivemos a eleição indireta de um Presidente não militar, a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte e, finalmente, a promulgação da Constituição de 1988.
A exemplo dos aspectos mais comezinhos da convivência humana, que tendem a oscilar, nos momentos de ruptura, entre extremos aparentemente inconciliáveis, nossa nova ordem constitucional também buscou redimensionar as relações da pessoa humana com as estruturas estatais de poder. As atrocidades praticadas pelo regime militar, lastreadas na força e na concepção de que o pluralismo era indiferente ao amadurecimento e à evolução do nosso povo, fizeram florescer um vasto arcabouço de normas destinadas à proteção da esfera jurídica individual e coletiva.
O designativo “Constituição cidadã”, longe de ser meramente retórico, bem refletia a nova fase vivida por nossa República. Essa cidadania deveria ser concebida em seus contornos mais amplos, abrangendo a participação política, a proteção da esfera jurídica individual e o gozo de direitos prestacionais mínimos, tidos como indissociáveis da concepção mais ampla de dignidade humana.
Após três décadas, continuamos a ter, de fato, uma “Constituição cidadã”, ao menos em sua estrutura formal e no simbolismo que apresenta aos olhos de qualquer observador. O grande desafio a ser enfrentado é fazer que esse belíssimo arcabouço normativo não mais seja visto, de fato, como mero compêndio de “boas intenções” e passe a projetar-se nos distintos aspectos do ambiente sociopolítico. Nesse particular, a efetividade da Constituição não é um fenômeno que se projeta e exaure exclusivamente em seu texto. É, acima de tudo, um modus vivendi; é a maneira como um povo recepciona a sua ordem constitucional e entende que deve ser respeitada pelos poderes constituídos, os quais devem acolher os seus comandos, não moldá-los ao sabor de suas conveniências.
Pergunta 2: Fazendo um retrospecto do nascedouro da Constituição de 88 na perspectiva de uma nova ordem constitucional, podemos afirmar que foi instrumento de acesso ao Estado Democrático e de garantia aos direitos fundamentais?
Não é exagero afirmar que o grande avanço obtido pela Constituição de 1988 não se exaure no reconhecimento de que o povo é o titular do poder estatal e na previsão de mecanismos de democracia representativa, modelo recorrente nos Estados contemporâneos, em que representantes eleitos externam a vontade popular; ou mesmo na consagração da democracia participativa, na qual o povo é instado a concorrer com as estruturas estatais de poder na formação de certos processos decisórios e na fiscalização da atividade desempenhada. Essas características, em verdade, são típicas dos regimes democráticos mais evoluídos, o que não significa dizer que não devam ser comemoradas, considerando que acabáramos de sair da ditadura militar.
O salto de qualidade, alçando-nos a um patamar civilizatório mais elevado, ao menos no plano idealístico-formal, ocorreu no modo como passamos a ver a pessoa humana.
Em primeiro lugar, resgatamos os direitos fundamentais dos arrabaldes do texto constitucional, padrão invariavelmente adotado pelas Constituições pretéritas, e concentramo-los, ao menos em sua maior parte, logo no segundo título, encabeçado pelo art. 5º.
Em segundo lugar, teve-se o cuidado de reconhecer a aplicação imediata dessas normas, bem como que os direitos e garantias expressos não excluíam outros decorrentes do regime, dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais firmados. Um desses tratados, aliás, o Pacto de São José da Costa Rica, foi o pano de fundo para que o Supremo Tribunal Federal superasse uma jurisprudência sedimentada há décadas e reconhecesse o caráter supralegal do referido tratado de proteção aos direitos humanos, daí decorrendo a não aplicação da legislação infraconstitucional que, recepcionada pela Constituição de 1988 (art. 5º, LXVII), regulamentava a prisão do depositário infiel.
Em terceiro lugar, além das liberdades clássicas, consagramos os direitos sociais, que normalmente não prescindem de integração pela legislação infraconstitucional para a sua plena eficácia (embora se reconheça a possibilidade de que tal ocorra com o manejo do princípio da dignidade da pessoa humana) e os direitos transindividuais, como a proteção ao meio ambiente, afetos a toda a coletividade, ainda que não a um de seus membros em particular.
E the last, but not the least, fomos sensíveis à advertência de Rui Barbosa, que há pouco menos de um século apregoava tratar-se, a nossa primeira Constituição republicana, de um cemitério de instituições, tamanha a carência de instrumentos que permitissem torná-la efetiva. Ainda que a crise de efetividade de nossa ordem constitucional seja evidente, são inúmeros os instrumentos que prevê para a preservação de sua força normativa. São instrumentos que buscam proteger os distintos aspectos dos direitos individuais, coletivos e difusos, como o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, o habeas corpus, a ação popular, a ação civil pública, o direito de petição e o direito de acesso à Justiça. Além dos instrumentos processuais passíveis de serem manejados, também foram contempladas instituições moldadas para esse fim, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, garantias institucionais indissociáveis da própria concepção de direitos fundamentais.
Não se nega, é certo, que a sedimentação do ideal democrático tende a exigir uma releitura de certos direitos fundamentais, cuja funcionalidade há de ser a preservação da esfera jurídica individual e coletiva, não a de figurar como “cortina de fumaça” para a prática de ilícitos extremamente deletérios ao interesse público. O ponto de equilíbrio, no entanto, pouco a pouco será naturalmente encontrado em nossa jovem democracia.
Pergunta 3: Como o senhor avalia a relação entre a efetividade da Constituição e a atuação do Ministério Público como Instituição responsável por garantir o acesso à Justiça, comprometida com a defesa do regime democrático e a fiscalização da ordem jurídica ?
É inegável que ao Ministério Público brasileiro foi outorgado um papel de destaque na busca pela efetividade da ordem constitucional. De modo agregado a uma grande missão, surge uma grande responsabilidade. As atribuições outorgadas à Instituição possuem contornos verdadeiramente oceânicos. Alcançam a privatividade no ajuizamento da ação penal pública; uma posição de inegável destaque na tutela coletiva; o zelo pela higidez orgânico-jurídica da ordem constitucional, estando legitimado à provocação da intervenção federal, estadual ou distrital nas hipóteses indicadas; a possibilidade de deflagração do controle de constitucionalidade, o qual, na realidade brasileira, assume contornos multifacetários; a preservação da democracia, o que o credencia a zelar pela normalidade e pela legitimidade do processo eletivo; e a própria tutela dos direitos individuais, desde que indisponíveis ou, mesmo que disponíveis, desde que apresentem relevante interesse social.
Pela amplitude de suas atribuições, é intuitivo que o enfraquecimento da Instituição tende a sobrecarregar outros atores e, no extremo, a diminuir o nível de efetividade da ordem constitucional.
Pergunta 4: Na sua opinião, houve evolução do perfil institucional do Ministério Público nestes 30 anos de Constituição? Existe um novo papel constitucional sendo desenhado?
O Ministério Público brasileiro, conquanto seja uma Instituição mais que secular, tem passado por inúmeras vicissitudes no evolver de nossa história constitucional, a qual, não custa lembrar, tem sido permeada por diversos períodos de ruptura democrática. Não é exagero afirmar que o seu apogeu estrutural foi alcançado com a promulgação da Constituição de 1988. Afinal, nesse momento, foi dissociado do Poder Executivo, o seu Chefe passou a ser escolhido entre integrantes da Instituição e as suas atribuições se consolidaram, o mesmo ocorrendo com as garantias dos seus membros e a sua autonomia existencial, que se projeta nos planos administrativo, financeiro e funcional.
Esse apogeu estrutural foi sensivelmente aperfeiçoado com a instituição do Conselho Nacional do Ministério Público pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Em ambientes democráticos, a concepção de controle contribui para o aperfeiçoamento das Instituições. Ainda que, vez ou outra, os membros do órgão controlador não tenham a expertise esperada ou possam ser movidos por objetivos menos nobres, principalmente ao proferirem decisões em caráter monocrático, isto não compromete a constatação anterior. O controle, desenvolvido à margem da atuação funcional propriamente dita, o que desvirtuaria a sua própria ratio essendi, sempre é positivo.
Em países de modernidade tardia, como o Estado brasileiro, em que há escassez de recursos e profusão de necessidades básicas, é evidente que a atuação das estruturas estatais de poder deve estar cada vez mais comprometida com o referencial de efetividade. A atuação protocolar, meramente figurativa, é simplesmente incompatível com o Ministério Público que precisamos construir. A busca pela resolutividade deve ser um objetivo constante, se possível sem a judicialização dos problemas enfrentados, os quais tendem a ser alcançados pela mesma vaga de morosidade e falta de efetividade que aflige em grande medida o plano judicial. O processo coletivo sempre foi e continua a ser uma luz no fim do túnel. A pulverização das demandas tende a assoberbar o Poder Judiciário e a inviabilizar a prestação da atividade jurisdicional, objetivo pouco nobre e que é abertamente prestigiado pelas próprias estruturas estatais de poder, as quais, de modo algo paradoxal, caminham em norte contrário à juridicidade com assustadora frequência.
Pergunta 5: Algumas inovações trazidas pela Constituição de 88 contribuem para a afirmação de que a probidade administrativa é um direito fundamental coletivo e difuso e ainda, um instrumento para rever as relações entre o agente público e administração pública?
A função do Estado é realizar o bem comum. A obviedade dessa constatação, que remonta a Aristóteles, não precisa ser realçada, principalmente nos dias atuais, em que a primazia da pessoa humana é um vetor indissociável das relações internas e internacionais. Ora, se o povo titulariza o poder e esse poder, por coerência lógica, deve ser exercido em seu benefício, é evidente que a conexão existencial entre titular e instrumento deve ser unida pelo amálgama da correção no agir. Essa correção se manifesta com a observância da juridicidade, significante cunhado por Merkl e que aglutina todos os padrões de conduta, qualquer que seja a sua natureza e origem, que recaem sobre a Administração Pública e os seus agentes.
A probidade administrativa, quer concebida à luz da linguagem ordinária, indicativa do honestus viveri, quer compreendida conforme a linguagem para propósitos específicos externada pela Lei nº 8.429/1992, que considera ato de improbidade administrativa a só violação aos princípios regentes da atividade estatal, aproximando-se, com isso, da juridicidade, é naturalmente um princípio inerente ao nosso sistema constitucional. Como princípio, possui natureza normativa, não de mero conselho ou exortação moral. Como tal, a sua observância se insere no rol de deveres da Administração Pública e de seus agentes e, de modo correlato, no rol de direitos de toda a coletividade. Por ser um direito comum a todos, não estando confinado à esfera jurídica de ninguém em particular, é evidente estarmos perante um direito fundamental de contornos difusos.
Pergunta 6: O que destacaria sobre a inclusão, na categoria das normas jurídicas, dos princípios constitucionais relacionados a moralidade e probidade administrativa?
A compreensão da funcionalidade dos princípios no âmbito da Teoria Geral do Direito pode ser facilitada com o auxílio das construções naturalistas, positivistas e pós-positivistas. Os naturalistas associam as máximas principiológicas a um fundamento metafísico de sustentação, que pode decorrer de uma pluralidade de origens distintas, como a natureza, a razão, a teologia etc. As normas postas pela autoridade competente, dissonantes do direito natural, careceriam de eficácia. Em razão da pluralidade de origens possíveis, o direito natural pode ter, igualmente, uma pluralidade de conteúdos diversos, o que compromete, em muito, qualquer referencial de segurança jurídica. Para os positivistas, cuja expressão máxima é a Escola de Viena, o direito, conquanto influenciado pela moral no seu surgimento, dela estaria dissociado tanto no seu conteúdo como em sua aplicação. Esse raciocínio poderia legitimar a conclusão de que o direito positivo preservaria a eficácia, qualquer que seja o seu conteúdo, o que se mostrou particularmente arriscado à luz da barbárie nazista. Não é por outra razão que o fim da Segunda Guerra foi o ambiente adequado para as teorias que apregoavam o aparente renascimento do direito natural, prosélito de uma base de valores, de contornos cosmopolitas, que deveria se sobrepor ao direito interno. Esse aventado renascimento do direito natural, no entanto, era o surgimento do pós-positivismo, que apregoava, a um só tempo, a higidez do direito positivo e a sua contínua oxigenação por uma base de valores, que mesclava tanto o direito interno como o direito internacional.
Essa permeabilidade do direito aos valores torna particularmente relevantes os princípios da moralidade e da probidade, este, continente, aquele, conteúdo, que são continuamente permeáveis às aspirações da coletividade.
Pergunta 7: Apesar de os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não estarem previstos expressamente na Constituição brasileira, é possível seja reconhecido o seu enquadramento no arquétipo das normas constitucionais?
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em sua expressão mais simples, indicam, respectivamente, a adequação entre meios e fins e a opção pela menor restrição possível. A partir desse arquétipo básico, é grande o refinamento teórico que têm recebido nos últimos anos. A razoabilidade, preferida no ambiente anglo-saxão, é normalmente reconduzida ao teste de racionalidade ou à cláusula do devido processo legal em sua dimensão substantiva. A proporcionalidade, por sua vez, já invocada pelo iluminismo de Cesare Beccaria, foi bem retratada na síntese de Jellinek, o pai, ao afirmar que “não se devem utilizar canhões para abater pardais”. Coube a Alexy apregoar a sua subdivisão nos três subprincípios tão bem conhecidos pela doutrina brasileira.
Razoabilidade e proporcionalidade devem ser características presentes em qualquer sistema, embora nem sempre o sejam, o que levou expressiva doutrina a vê-las como postulados normativos, insuscetíveis, portanto, à operação de ponderação a que estão sujeitos a generalidade dos princípios. Caso adotemos a premissa de que todo princípio é vocacionado ao conflito, a observação, por certo, será verdadeira, caso contrário, preservariam a sua natureza principiológica, assumindo contornos intrassistêmicos quando resultantes da abstração das normas que integram a respectiva ordem jurídica. Em qualquer caso, a ela estariam integradas, ainda que à concepção mais ampla de Estado de Direito, isso sem contar as construções mais específicas, como a do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, o que limitaria a sua potencial restrição, ou a já mencionada dimensão objetiva do devido processo legal.
Pergunta 8: Qual é a relevância em se estabelecer uma visão inovadora a respeito da hermenêutica constitucional?
Em nossa atual quadra histórica, é tarefa assaz difícil desconsiderarmos os avanços teóricos obtidos a partir do reconhecimento da importância do problema a ser resolvido, como há muito nos demonstrara a tópica; da necessária relação entre texto e contexto no processo de delineamento da norma constitucional, tão bem explorada pela metódica concretista de Hesse e Müller; e da participação do intérprete, com esteio em uma atividade argumentativa e decisória, no processo de delineamento da norma, que é construída, não apenas conhecida. Ao reconhecermos que a norma é construída, não meramente conhecida, afastamo-nos das bases do positivismo clássico, que apregoava uma rígida aplicação entre os momentos de criação e aplicação da norma.
Ao conduzir o processo intelectivo conducente ao delineamento da norma constitucional, o intérprete deve necessariamente resolver as conflitualidades intrínsecas, efetivas ou potenciais, que venham a surgir. Essas conflitualidades, como ressaltamos na obra Interpretação Constitucional (Atlas, 2015), se manifestam nos planos linguístico, axiológico, teleológico e operativo. No plano linguístico, devem ser identificados, a partir da análise semântica e sintática, os significados potencialmente aplicáveis aos enunciados linguísticos interpretados; no axiológico, aqueles valores que devem ter preeminência na escolha do significado, sendo relativamente comum, em Constituições compromissórias como a nossa, que valores potencialmente colidentes sejam prestigiados e coexistam no sistema (v.g.: livre iniciativa e função social da propriedade); no teleológico, quais os fins que terão preeminência dentre aqueles passíveis de serem alcançados pela norma a ser delineada pelo intérprete; por fim, no operativo, o modo como a norma alcançará a realidade (v.g.: estamos perante um dever ou uma faculdade, que enseja o surgimento de direitos ou de meras expectativas?).
Esses aspectos potencializam a atuação do intérprete, em especial da jurisdição constitucional, que há de ser realizada de modo técnico, sem voluntarismos e casuísmos, de todo incompatíveis com o princípio democrático, principalmente em uma ordem constitucional como a nossa, integrada por pouco menos de quatrocentos artigos, muitos dos quais subdivididos em dezenas de incisos. É evidente, portanto, que a liberdade do nosso Supremo Tribunal Federal, no processo de interpretação, é sensivelmente distinta daquela afeta à Suprema Corte norte-americana, que tem em mãos uma Constituição sintética. Manipular a Constituição e reescrevê-la, de modo a alcançar o conteúdo que lhe pareça mais adequado, é algo que não parece compatibilizar-se com o nosso sistema.
