A concepção de “promotor legal” ou “promotor natural” pode ser vista como princípio implícito no texto constitucional, decorrendo das garantias da inamovibilidade dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, b), da independência funcional que caracteriza a sua atuação (art. 127, parágrafo único), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e do direito de somente ser processado pela autoridade competente (art. 5º, LIII). Além disso, a forma de designação desses agentes é objeto de ampla disciplina pela legislação infraconstitucional, o que configura importante mecanismo de proteção à esfera jurídica individual, afastando-se a figura do “acusador de exceção”. Nossa análise será direcionada às origens doutrinárias do princípio, mais especificamente ao artigo de Sérgio Demoro Hamílton, intitulado “Reflexos da Falta de Atribuição na Instância Penal”, publicado há pouco mais de quarenta anos e ao entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da temática, com realce para a iminente finalização do julgamento da ADI nº 2.854/DF, na qual resta apenas um voto a ser proferido.
Sumário: 1. Aspectos introdutórios; 2. Os alicerces remotos do princípio do promotor natural na doutrina de Sérgio Demoro Hamilton; 3. A sedimentação teórica do princípio do promotor natural; 4. A aparente vaga de refluxo do princípio do promotor natural; Epílogo.
- Aspectos introdutórios
A evolução do conhecimento humano tende a apresentar certa uniformidade estrutural. O acquis sociocientífico do presente é o resultado de uma lenta evolução da espécie humana, que principiou com descobertas revolucionárias, a exemplo do fogo, e avançou com sofisticados níveis de inventividade, alguns deles decisivos para o desenvolvimento da humanidade, a exemplo da invenção da roda, possivelmente na Mesopotâmia, há 6000 anos. Apesar da importância de suas feições originais, as discussões contemporâneas avançam nos desdobramentos dessas descobertas e invenções, daí surgindo contínuos processos de construção do conhecimento, direcionados à realização de novas descobertas e invenções.
Na medida em que esses processos se sucedem, o adquirido sociocientífico ganha corpo. A cada momento de evolução da humanidade tem-se um novo acquis. Quanto maior o período de análise, menor impacto é produzido pelo conhecimento existente em um passado distante. Afinal, trata-se de um adquirido esmirrado, certamente raquítico se comparado ao atual. Esse ciclo, que possibilita a contínua evolução do conhecimento, de modo que as gerações do presente aperfeiçoem o legado oferecido pelas gerações do passado, tende a diminuir, não raro a apagar, a nossa lembrança a respeito dos autores desse legado.
O construtor, ao se deparar com as sutilezas de um refinado arremate, certamente não terá a sua atenção direcionada à robustez do alicerce da construção que está prestes a findar. Mas o que não pode passar despercebido é que sem alicerce não haveria construção e muito menos arremate. Sensíveis a essa constatação, desenvolveremos algumas reflexões a respeito do princípio do promotor natural, com os olhos voltados ao texto de Sérgio Demoro Hamílton, intitulado “Reflexos da Falta de Atribuição na Instância Penal”, publicado há pouco mais de quarenta anos[1] e que contribuiu para traçar os alicerces estruturais desse instituto.
- Os alicerces remotos do princípio do promotor natural na doutrina de Sérgio Demoro Hamilton
No referido artigo, Sérgio Demoro Hamilton inicia suas reflexões observando o reconhecimento, pela doutrina, da figura do “juiz legal”, também conhecido, em sua expressão mais corrente, como “juiz natural”, ambas indicativas do juiz competente para julgar determinado feito. Avança realçando a importância dessa figura como corolário lógico da necessária divisão de trabalho entre os órgãos incumbidos do exercício da jurisdição. A partir dessas considerações de ordem propedêutica, questiona: “haverá, em contrapartida, um ‘promotor legal’ para oficiar em determinada ação penal?”
Embora alguns poucos teimem em ver o princípio da unidade do Ministério Público como uma espécie de “vale tudo”, sendo incompatível com a especialização de funções e a compartimentação de atribuições, o questionamento pode parecer um pouco óbvio na atualidade. No entanto, certamente não era óbvio há pouco menos de meio século.
O autor prosseguiu em sua análise observando que, diversamente do Poder Judiciário, em que a divisão de competências mereceu ampla disciplina pela ordem jurídica, a atribuição do Ministério Público não foi objeto de detalhamento similar. A consequência é que “muitos autores não meditem, sequer, no assunto, com isso fazendo crer que a intervenção do Ministério Público nos feitos criminais possa efetivar-se de forma indiscriminada e sem qualquer disciplina jurídica”. E antes mesmo de externar as bases teórico-normativas do seu entendimento, sentenciou: “há, sim, um ‘promotor legal’ para cada processo penal: é o promotor com atribuição para oficiar no feito” (grifado no original).
A atribuição nada mais seria que a “competência administrativa para atuar em determinado procedimento em juízo ou fora dele”. A atribuição, ademais, pode ser genérica, alcançando todos os feitos de determinada natureza ou que tramitem em certo juízo, ou especial, indicando a atuação em procedimento específico a partir de designação especial. É possível afirmar que, “mutatis mutandis, a atribuição representa para o órgão de atuação do Ministério Público aquilo que a competência significa para os juízes”. A atribuição, ademais, há de ser delineada pela lei ou, a partir de atos internos do Ministério Público, em conformidade com a lei.
Por fim, o autor ressalta que “a atribuição surge no processo penal como um verdadeiro pressuposto processual de validez da instância.” Sua ausência “traz como consequência a nulidade do processo ou do ato processual”. A dificuldade a ser enfrentada é que do elenco de nulidades previsto no art. 564 do Código de Processo Penal não consta a ausência de atribuição. Ocorre que esse preceito não faz menção a outras causas de nulidade, a exemplo do impedimento, somente mencionando a suspeição. A incompetência, do mesmo modo, é tratada como causa de nulidade, mas nada se diz sobre a ausência de jurisdição, o que denota o caráter não exaustivo do comando processual. Apesar disso, o inciso II do art. 564 faz menção expressa à ilegitimidade da parte como causa de nulidade, o que pode ser utilizado considerando que “o órgão do Ministério Público despido de atribuição é parte ilegítima ad processum”. Falta-lhe capacidade processual.
- A sedimentação teórica do princípio do promotor natural
A percepção de que a atuação dos membros do Ministério Público deveria observar os critérios de divisão de trabalho estabelecidos pela legislação vigente, bem como que a sua inobservância geraria consequências de ordem processual, pouco a pouco foi se sedimentando.
Como tivemos oportunidade de afirmar,[2] a concepção de “promotor legal” ou “promotor natural” pode ser vista como princípio implícito no texto constitucional, decorrendo das garantias da inamovibilidade dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, b), da independência funcional que caracteriza a sua atuação (art. 127, parágrafo único), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e do direito de somente ser processado pela autoridade competente (art. 5º, LIII).
No âmbito da Lei n. 8.625/1993, o art. 24, a exemplo do art. 10, IX, e e g, abriga o princípio do promotor natural, evitando a designação de “agentes de encomenda ou de exceção” e os consequentes afastamentos ad nutum, mazelas incompatíveis com o Estado de Direito e a efetividade dos direitos fundamentais. Também se buscou privilegiar o princípio do promotor natural ao se exigir que a divisão de serviço nas Promotorias de Justiça seja submetida à prévia deliberação do Colégio de Procuradores (Lei nº 8.625/1993, art. 23, §§ 2º e 3º) e que as petições e representações formuladas ao Ministério Público sejam objeto de distribuição entre os órgãos de execução (Lei nº 8.625/1993, art. 26, § 5º).
Em um primeiro momento, analisando unicamente o texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a eficácia imediata do princípio do Promotor Natural, verbis:
“‘Habeas corpus’ – Ministério Público – Sua destinação constitucional – Princípios institucionais – A questão do Promotor Natural em face da Constituição de 1988 – Alegado excesso no exercício do poder de denunciar – Inocorrência – Constrangimento injusto não caracterizado – Pedido indeferido. O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastrável. Posição dos Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto à aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade da ‘interpositio legislatoris’ para efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso). – reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches). – posição de expressa rejeição à existência desse princípio consignada nos votos dos ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Neri da Silveira e Moreira Alves”[3].
No entender do Supremo Tribunal Federal, tal princípio não auferia suas forças diretamente no texto constitucional, sendo necessária a interposição da legislação infraconstitucional. Ulteriormente, após a edição da Lei n. 8.625/1993, o Tribunal passou a reconhecer a eficácia do princípio:
“I. Ministério Público: legitimidade ‘ad processum’ para o oferecimento da denúncia de Promotor designado previamente para compor grupo especial de acompanhamento de investigações e promoção da ação penal relativas a determinados crimes 1. Sendo a denúncia anterior à Lei 8.625/1993 – segundo a maioria do STF, firmada no HC 67.759 (vencido, no ponto o relator) – não se poderia opor-lhe à validade o chamado princípio do Promotor Natural, pois, à falta de legislação que se reputou necessária à sua eficácia, estaria em pleno vigor o art. 7º, V, LC 40/1981, que conferia ao Procurador-Geral amplo poder de substituição para, ‘mesmo no curso do processo, designar outro membro do Ministério Público para prosseguir na ação penal, dando-lhe orientação que for cabível no caso concreto’. 2. De qualquer modo, ainda para os que, como o relator, opuseram temperamento à recepção integral da legislação anterior, a Constituição vigente não veda a designação, no Ministério Publico, de grupos especializados por matéria, na medida em que a atribuição aos seus componentes da condução dos processos respectivos implica a prévia subtração deles da esfera de atuação do Promotor genericamente incumbido de atuar perante determinado juízo...”[4].
Em outra ocasião, entendendo que o princípio do Promotor Natural visa tão somente a evitar a figura do acusador de exceção, designado ao sabor de reprováveis critérios políticos, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão do seguinte teor:
“1. Não está impedido de atuar, Promotor Público designado, de forma genérica, para apurar o envolvimento de policiais militares com o tráfico de drogas, sendo posteriormente designado para dividir as atribuições da Vara para onde o inquérito foi distribuído, nada impedindo que ofereça denúncia e oficie naquele originado de suas investigações preliminares. 2. O princípio do Promotor natural deve ter o devido tempero, apenas para evitar o acusador de exceção, aquele designado com critérios políticos e pouco recomendáveis. 3. Se o membro do Ministério Público atuou, em determinado processo, antes da magistrada, sua esposa, é sobre esta que recai o impedimento (art. 252, I, CPP), nada havendo de irregular na sua substituição por outra Juíza, competente para tanto, não se vislumbrando qualquer ofensa ao princípio do Juiz Natural. 4. Recurso improvido”[5].
Não caso concreto acima mencionado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser legítima a designação de Promotor de Justiça, para o oferecimento de denúncia, após a prática da infração penal e a própria distribuição do procedimento inquisitorial em Juízo, isto porque a designação recaiu sobre o mesmo agente que participara das investigações, o que exclui a possibilidade de considerá-lo um “acusador de exceção”.
Também não viola o princípio do Promotor Natural o oferecimento de denúncia por Promotor de Justiça que atue junto a Central de Inquéritos, com o seu ulterior acompanhamento pelo membro do Ministério Público que atue junto à Vara Criminal[6]. Nesse caso, cada agente possui uma atribuição específica, cuja definição precede à prática da infração penal. Por identidade de razões, é legítima a criação de (1) Grupo Especializado de Promotores, com atribuições e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso[7], e de (2) Coordenadoria de Recursos para elaborar e subscrever irresignações recursais[8], não havendo que se falar em violação ao art. 29, IX, da Lei n. 8.625/1993 (delegação de funções pelo Procurador-Geral) nem ao princípio do promotor natural. Por identidade de razões, não é identificada qualquer violação ao princípio do promotor natural na hipótese de o Procurador-Geral, valendo-se de autorização legal (Lei nº 8.625/1993, art. 29, IX), delegar suas funções a outro agente[9].
Em consonância com a Lei n. 8.625/1993, as funções afetas a um órgão somente poderão ser exercidas por outro no caso de concordância do titular (art. 24).[10] De acordo com Hugo Nigro Mazzilli[11], mesmo no caso de concordância do titular, a designação de outro membro pode “frustrar o direito do indivíduo ao promotor natural”, importando em desvio de finalidade. Na medida em que o Supremo Tribunal Federal situou o princípio no plano infraconstitucional, entendemos que não será ele violado com a estrita observância da regra do art. 24 da Lei n. 8.625/1993, até porque não há qualquer exigência no sentido de que o agente designado funcione em auxílio, sendo legítimo que atue, sozinho, em feito determinado, desde que haja concordância do titular.
A Lei nº 8.625/1993 também prevê a possibilidade de exercício de funções afetas a outro órgão a partir de designação do Procurador-Geral, por meio de ato excepcional e fundamentado, que deve ser previamente submetido à apreciação do Conselho Superior (art. 10, IX, g). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.854/DF[12], está prestes a dispensar interpretação conforme à Constituição ao preceito, entendendo não ser possível que o Procurador-Geral de Justiça realize designações arbitrárias, com afastamento compulsório das atribuições legais do membro do Ministério Público, em afronta à garantia da inamovibilidade e ao princípio do promotor natural. Ressaltou, ademais, que, apesar da participação do Conselho Superior, o art. 10, IX, g, não guarda pertinência com a remoção compulsória, de alicerce constitucional, única hipótese que autorizaria a retirada das atribuições. Com isso, concluiu que a avocação está condicionada à aceitação do próprio Promotor Natural, o que evita a figura do acusador de exceção.
Embora se compreenda a leitura realizada pelo Tribunal a respeito do princípio, é tarefa assaz difícil identificar alguma coerência na ratio essendi da interpretação conforme, que está prestes a preponderar. A uma, avocação com consentimento é uma contradictio in terminis. A duas, o art. 24 da Lei nº 8.625/1993 é expresso ao dispor que “o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em determinado feito”, preceito que sequer foi mencionado no voto condutor da divergência. A três, a interpretação conforme, dispensada ao art. 10, IX, g, terminou por criar regra com a mesma funcionalidade daquela prevista no art. 24, mas com uma condicionante não prevista nesta última, a necessária aprovação do Conselho Superior, o que conduz ao seguinte questionamento: o art. 24 foi “revogado” pela norma criada pelo Supremo Tribunal Federal? Esse estado de coisas, por certo, caso persista até a decisão final, pouco contribuirá em termos de segurança jurídica. Melhor seria se o Tribunal simplesmente declarasse a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 10, IX, g, da Lei nº 8.625/1993.
A possibilidade de agentes outros que não o respectivo titular atuarem em questões afetas a determinado órgão de execução, desde que com a concordância deste último, permite que, constatado o retardo no tramitar dos feitos no âmbito do Ministério Público, sejam envidados esforços em caráter coletivo com o fim de sanar a irregularidade[13].
O princípio do promotor natural também obsta que forças exógenas, estranhas à Instituição, introduzam modificações nas atribuições dos seus órgãos de execução. Se a intervenção direta é nitidamente ilícita, já que dissonante de qualquer referencial de autonomia, a intervenção indireta pode assumir contornos mais sutis. Dois exemplos facilitarão a compreensão. Se a causa tramita no âmbito de um órgão jurisdicional, no qual atua certo órgão de execução e, em momento posterior, verifica-se a alteração de sua competência, é evidente que essa situação, necessariamente harmônica com critérios legais preexistentes, pode redundar na fixação das atribuições de outro órgão de execução, fazendo que o órgão originário deixe de atuar na causa. Alteração dessa natureza, no entanto, pode decorrer não propriamente de um critério legal pré-definido, mas, sim, do livre-arbítrio da autoridade competente, sendo mero consectário do princípio hierárquico. É o caso de um inquérito policial que tramita perante uma Delegacia Policial comum e, por decisão da autoridade superior competente (v.g.: Secretário de Estado, Chefe de Polícia etc.), passa a tramitar em Delegacia diversa. Por força do princípio do promotor natural, não nos parece possível que decisão administrativa dessa natureza, puramente discricionária, possa alterar as atribuições dos órgãos de execução do Ministério Público. Portanto, o mesmo agente que atuava antes das alterações continuará acompanhando a investigação, ainda que, ordinariamente, não tenha atribuição para atuar nos feitos desta última Delegacia de Polícia.
- A aparente vaga de refluxo do princípio do promotor natural
Em contraposição à sedimentação do princípio, foi identificada uma pequena vaga de refluxo. Com efeito, em 14 de outubro de 2003, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão em norte contrário ao princípio do promotor natural, chegando mesmo a sustentar a sua incompatibilidade com os princípios institucionais inerentes ao Ministério Público[14].
Eis a base fática do acórdão: a partir de representação oferecida pelo Ministro Carlos Velloso, então Presidente do Tribunal e que teria sido ofendido em sua honra em depoimento prestado no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República designou o Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral da República no Distrito Federal para atuar no caso. Impetrado habeas corpus contra essa designação, a ordem foi denegada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, interposto recurso ordinário, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, acolhendo a alegação de violação ao princípio do Promotor Natural, anulou o processo desde o ato ilegal de designação e determinou o retorno dos autos ao Ministério Público para distribuição aleatória[15]. Ante a ausência de manifestação recursal do Ministério Público, o ofendido habilitou-se como assistente de acusação e interpôs recurso extraordinário, sustentando, em síntese, a inexistência do princípio do promotor natural.
Merecem menção três aspectos do voto da relatora: a) a alegada aplicação do entendimento firmado no HC n. 67.759/RJ[16], segundo o qual o princípio do promotor natural dependeria de integração legislativa; b) a sua incompatibilidade com os princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público; e c) a impossibilidade de serem transpostos ao Ministério Público princípios inerentes à magistratura[17].
No mérito, encampando integralmente os termos do judicioso parecer ofertado pelo Ministério Público, afirmou a relatora que os princípios institucionais da Instituição (unidade, indivisibilidade e independência funcional) a separam e a distinguem do Poder Judiciário, “evitando que as normas nucleares de ambos sejam confundidas”.
Acresceu que “a Teoria Fixista do Juiz Natural, que emana do inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal se contrapõe ao princípio constitucional da indivisibilidade que compõe o Ministério Público (§ 1º do art. 127). Pelo princípio da indivisibilidade, todos os Membros do Ministério Público são reciprocamente substituíveis, tornando o órgão uma totalidade homogênea, o que se contradiz com a noção de Promotor Natural, que traduz uma prefixação unitária. São dois princípios constitucionais de regência diferente e que se contrapõem em termos e finalidade. O Juiz Natural é garantia individual de julgamento independente. A indivisibilidade é postulado de garantia coletiva da defesa de bens sociais e públicos, que não pode ser fixado em apenas um Membro, mas em todo o Órgão. Pelo princípio da indivisibilidade cada Membro representa o órgão todo, porque o interesse que titulariza é coletivo e não de uma individualidade concreta. Sendo indisponível o interesse representado pelo Ministério Público, a não fixação de Membro (a não ser por distribuição interna e vulnerável do serviço) significa a natureza da totalidade homogênea do Órgão”.
Em abono dos seus argumentos, colaciona o entendimento de autores estrangeiros que realçam a impossibilidade de aplicação das regras do Juízo ao Ministério Público, logo, “estender a regra fixista do Juiz Natural, para criar o Promotor Natural é dividir as funções do Ministério Público, em contraposição à indivisibilidade constitucional. É afronta ao princípio da não contradição emanado da lógica formal”. Ao final, realçando a inexistência de norma que estabeleça a regra fracionária do promotor natural, bem como a ausência de cominação legal de nulidade para a sua inobservância, conclui que ao “estabelecer, em analogia com o Poder Judiciário, a prefixação do Promotor Natural, o ato exclui, sem previsão normativa, os demais Membros de suas funções constitucionais. Pior ainda: sem previsão normativa, como no caso sob apreciação, condena-se o exercício de outro Membro à contaminação processual nulificadora”.
Embora judiciosos, os argumentos apresentados, além de colidirem com a jurisprudência sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não rendem homenagem ao paradigma indicado: o HC n. 67.759/RJ. A razão é simples: ulteriormente à prolação desse acórdão, o legislador infraconstitucional, como dissemos, preenchendo o espaço de conformação deixado pelo Constituinte Originário, estabeleceu critérios para a realização de designações e para a supressão de atribuições no âmbito do Ministério Público, sendo este o alicerce jurídico-normativo que sustenta o denominado princípio do promotor natural.
Tão evidente quanto a constatação de que a legislação infraconstitucional não consagra a expressão semântica do referido princípio é o dogma de que um princípio jurídico decorre do sistema, podendo ser implícito (princípio da independência funcional dos magistrados) ou explícito (princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público), conforme esteja, ou não, expresso no direito positivo.
A partir do momento que a Lei n. 8.625/1993, integrada pelas leis complementares estaduais, e a Lei Complementar n. 75/1993 estabeleceram critérios de designação, de fixação de atribuições e de remoção compulsória dos membros do Ministério Público, é evidente que, consoante um método de generalização crescente das regras e dos princípios específicos que regem a matéria, se alcançará o princípio do promotor natural, que indiscutivelmente deflui do sistema e contribui para lhe conferir a necessária unidade.
O reconhecimento desse princípio não importa na correlata transposição de “regras fixistas” inerentes ao Poder Judiciário e somente aplicáveis no âmbito de incidência do princípio do juiz natural. Em qualquer Estado de Direito, as atribuições dos agentes públicos rendem obediência ao princípio da legalidade, somente estando autorizados a atuar nas situações definidas em lei. Se é correto reconhecer que essa peculiaridade da Administração Pública deve coexistir com a estrutura hierárquica que lhe é inerente, permitindo a avocatória de procedimentos ou a designação específica para o ato, parece igualmente claro que aspectos formais inerentes à persecução penal ou a outras atividades que possam culminar em restrições à esfera jurídica individual estão cobertos pela garantia do devido processo legal e pelo respeito aos direitos fundamentais, sem olvidar que os membros do Ministério Público possuem independência funcional, aspecto de todo incompatível com a noção de hierarquia. Como seria possível falar em respeito a tais princípios, que concentram valores básicos de civilidade, dignidade e segurança, se a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta isoladamente princípios constitucionais, em nítida afronta à sua ratio, que é a de conferir unidade ao sistema, terminando por admitir as subservientes figuras do acusador ou do arquivador de exceção?
O Min. Sepúlveda Pertence, no voto proferido no acórdão tomado como paradigma pela relatora, assim se pronunciou sobre a questão do agente de exceção: “[o] problema está, a meu ver, repito, não em vedar a avocação e a designação especial – que são instrumentos da unidade e indivisibilidade da instituição, que a Constituição preservou –, mas, sim, em dar-lhes disciplina legal cerceadora do arbítrio. Nela, como, acentuou o Relator, o exercício desses poderes, pelo Procurador-Geral, ‘só se justificará, pois, nos limites estritos da lei e com respeito absoluto às atribuições funcionais do membro do Ministério Público, as quais constituem objeto de precisa discriminação legal’”.
Assim, como concluir que os princípios da unidade e da indivisibilidade impedem o legislador infraconstitucional de estabelecer balizamentos para a atuação dos órgãos que exercerão suas atribuições no âmbito do Ministério Público? E ainda, como assegurar o respeito ao princípio da independência funcional e à garantia constitucional da inamovibilidade se o Procurador-Geral pode livremente determinar que um agente exerça as atribuições previamente outorgadas a outro? Das duas uma: ou o Tribunal encontrou respostas racionais a esses questionamentos ou, além de ignorar os demais princípios que coexistem com os da unidade e da indivisibilidade, simplesmente não observou que a matéria foi suficientemente regulamentada pela legislação infraconstitucional, não estando o Procurador-Geral autorizado a realizar designações ao arrepio da lei.
Não bastasse o exposto, o acórdão ora analisado ainda transmudou para o sistema brasileiro, sem qualquer preocupação de temperamento ou adequação, lições doutrinárias correntes em países nos quais o Ministério Público integra o Executivo ou o Judiciário, está sujeito às orientações políticas do Ministro da Justiça e nos quais é induvidosa a inexistência de independência funcional, encontrando-se consagrado, em sua plenitude, o princípio hierárquico.
A unidade institucional deita raízes na ideia de hierarquia, mas esta deve ser compatibilizada com os demais princípios constitucionais, quer afetos à Instituição, quer inerentes aos direitos e garantias individuais.
Em momento posterior, também a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, invocando o mesmo precedente, o HC n. 67.759/RJ, não acolheu a tese do promotor natural[18].
Essa vaga de refluxo mostrou-se nitidamente temporária, já que o Tribunal, em mais de uma ocasião, tem reconhecido que o princípio do promotor natural é realmente extraído da ordem jurídica brasileira e que a sua funcionalidade é a de proteger o indivíduo contra o arbítrio. Indica a proscrição do “acusador de exceção”, considerado como tal aquele designado à margem dos balizamentos estabelecidos pela ordem jurídica[19]. O Tribunal reconheceu a ofensa ao princípio do promotor natural e à exclusividade da promoção da ação penal pública pelo Ministério Público no provimento da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a possibilidade de particular, bacharel em direito, ser designado como promotor ad hoc[20]. Por outro lado, voltou a afirmar que não ofendem o princípio do promotor natural (a) a designação de membros para auxiliar o promotor titular em determinada causa[21]; (b) o oferecimento de denúncia pelo membro do Ministério Público atuante em Vara Criminal comum e recebida pelo juízo do Tribunal do Júri[22]; e (c) a delegação, pelo Procurador-Geral de Justiça, a Promotor de Justiça, da atribuição para investigar Deputado Estadual[23].
O Supremo Tribunal Federal também teve oportunidade de esclarecer que, “consoante o postulado do promotor natural, a definição do membro do Ministério Público competente para oficiar em um caso deve observar as regras previamente estabelecidas pela instituição para distribuição de atribuições em um determinado foro de atuação, obstando-se a interferência hierárquica indevida da chefia do órgão por meio de eventuais designações especiais (...) A proteção efetiva e substancial ao princípio do promotor natural impede que o superior hierárquico designe o promotor competente bem como imponha a orientação técnica a ser observada”.[24]
Epilogo
O princípio do promotor natural expressa garantia de singular relevância para a esfera jurídica individual, já que a todos é assegurado o direito constitucional de somente serem processados e julgados por autoridade competente. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter contextualizado esse princípio no plano infraconstitucional indica que os critérios de designação ali estabelecidos devem ser rigorosamente obedecidos. Acresça-se que esses critérios devem harmonizar-se com o referencial de impessoalidade, sendo insuscetíveis de legitimar a figura do acusador de exceção.
A mácula ao promotor natural evidencia a ausência de um pressuposto processual de validade da relação processual, materializado na legitimidade ad processum, atraindo, como ressaltado por Sérgio Demoro Hamilton há quatro décadas, a incidência da causa de nulidade prevista no art. 564, II, do Código de Processo Penal.
[1] Justitia, 41 (107), out./dez. 1979, p. 141-149.
[2] Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 374-383.
[3] STF, Pleno, HC n. 67.759/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. em 06/08/1992, DJU de 01/07/1993. No mesmo sentido: 2ª T., HC n. 68.966/RJ, rel. p/ acórdão Min. Francisco Rezek, j. em 27/10/1992, DJU de 07/05/1993.
[4] STF, Pleno, HC n. 69.599/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 30.06.1993, DJU de 27/08/1993, p. 17.020. No mesmo sentido: STF, Pleno, HC n. 70.290/RJ, caso “Jogo do Bicho”, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 30/06/1993, Revista do MPRJ n. 10/291; 1ª T., HC n. 71.429/SC, rel. Min. Celso de Mello, j. em 25/10/1994, DJU de 25/08/1995, p. 26.023; 2ª T., HC n. 77.723/RS, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 15/09/1998, DJU de 15/12/2000, p. 063; e 1ª T., RE n. 255.639-SC, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 13/02/2001, Inf. n. 217/2001. O princípio do Promotor Natural também tem sido prestigiado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: 5ª T., REsp n. 904.422/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. em 22/05/2007, DJU de 11/06/2007, p. 375; 5ª T., REsp n. 631.434/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 28/09/2004, DJU de 25/10/2004, p. 383; 6ª T., HC n. 18.388/GO, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 19/02/2002, DJU de 11.03.2002; 6ª T., RHC n. 10.519/SE, rel. Min. Vicente Leal, j. em 26/02/2002, DJU de 18/03/2002, p. 301; 6ª T., HC n. 17.106/GO, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 02/08/2001, DJU de 27/08/2001, p. 416; 6ª T., HC n. 12.616/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 06/02/2001, DJU de 05/03/2001, p. 241; 5ª T., HC n. 1.171/RJ, rel. Min. José Dantas, DJU de 18/05/1992; 5ª T., HC n. 13.612/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 13/12/2000, DJU de 05/03/2001, p. 193; 5ª T., HC n. 11.045/SC, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 04/05/2000, DJU de 05/06/2000, p. 185; 6ª T., RHC n. 8.513/BA, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 28/06/1999, p. 154; 6ª T., RHC n. 6294/PR, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 26/05/1997. Em sentido contrário, tem-se antiga decisão do Superior Tribunal de Justiça, que, a exemplo da posição majoritária do Supremo Tribunal Federal, não visualizava na Constituição da República a sedae materiae do princípio do Promotor Natural: “A Constituição, diferentemente do que faz com os juízes, tudo em prol dos jurisdicionados, não garante o ‘princípio do promotor natural’. Ao contrário, consagra no § 1º do art. 127 os princípios da ‘unidade’ e da ‘indivisibilidade’ do Ministério Público, dando maior mobilidade à instituição, permitindo avocação e substituição do órgão acusador, tudo, evidentemente, nos termos da lei orgânica. No caso concreto, ademais, o promotor natural se deu por impedido. Daí a designação de outro, o denunciante” (6ª T., RHC n. 3.061/MT, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 28/02/1994, p. 2.916).
[5] STJ, 6ª T., RHC n. 6.662/PR, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 27/04/1998, p. 214.
[6] STJ, 5ª T., HC n. 37.495/PR, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 16/09/2004, DJU de 11/10/2004, p. 367.
[7] STJ, 5ª T., REsp n. 495/928/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 02/02/2004; e 5ª T., HC n. 28.700/MS, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 11/05/2004, DJU de 07/06/2004, p. 247.
[8] STJ, 5ª T., REsp n. 904.422/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. em 22/05/2007, DJU de 11/06/2007, p. 375.
[9] O STJ já decidiu que se compatibiliza com o princípio do promotor natural o recurso subscrito por Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, exercendo função própria do Procurador-Geral de Justiça, em harmonia com a organização interna da Instituição (5ª T., REsp n. 632.945/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. em 03/08/2004, DJU de 23/08/2004, p. 274).
[10] Ao apreciar a questão, o STJ não visualizou qualquer violação ao princípio do promotor natural na designação para atuação conjunta: 5ª T., HC n. 31.697/ES, rel. Min. Gílson Dipp, j. em 17/06/2004, DJU de 02/08/2004, p. 445; e 5ª T., HC n. 31.740/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/04/2004, DJU de 14/06/2004, p. 254.
[11] Regime Jurídico do Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 170.
[12] O julgamento foi suspenso ao fim da sessão virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, “após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes e dos votos dos Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, que divergiam do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator) e julgavam parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme à norma impugnada, para estabelecer que a avocação, pelo Procurador-Geral de Justiça, de funções afetas a outro membro do Ministério Público depende da concordância deste e da deliberação (prévia à avocação e posterior à aceitação pelo promotor natural) do Conselho Superior respectivo; e dos votos dos Ministros Dias Toffoli (Presidente), Luiz Fux e Gilmar Mendes, que acompanhavam a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin e julgavam improcedente a ação, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Ministro Celso de Mello, que não participou deste julgamento por motivo de licença médica (Art. 173, parágrafo único, do RISTF)”.
[13] STF, 1ª T., RE n. 255.639/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 13/02/2001, DJU de 18/05/2001, p. 88.
[14] STF, 1ª T., RE n. 387.974/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 14/10/2003, Infs. n. 326 e 328.
[15] STJ, 5ª T., RHC n. 11.821/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 21/05/2002, Inf. n. 135.
[16] DJU de 1º/07/1993.
[17] Embora não se trate de aspecto diretamente relacionado à questão de fundo, parece-nos relevante realçar o pouco apreço demonstrado pelo acórdão ao princípio da independência funcional. Ao reconhecer a legitimidade do assistente da acusação para a interposição do recurso extraordinário, afirmou a relatora que “o órgão do Ministério Público que atua perante a 5ª Turma do STJ, por sua vez, deixou de interpor o recurso extraordinário, que lhe competia, atuando como estava, na substituição do servidor público ofendido. Tal omissão autoriza o servidor ofendido a oferecer o presente recurso extraordinário”. Em nenhum momento, foi aventada a possibilidade de não ter ocorrido qualquer omissão, mas, sim, consciente adesão aos termos do acórdão. Substituição processual, por certo, não guarda similitude com mandato, no qual o mandatário, ainda que violentando a sua consciência, deve zelar pelos interesses do mandante. Assim, não “competia” ao membro do Ministério Público, não estava ele obrigado a recorrer como quer fazer crer o acórdão.
[18] STF, 2ª T., HC n. 83.463/RS, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 04/06/2004.
[19] Nesse sentido: 1ª T., RHC nº 151.042 AgR/RO, rel. Min. Rosa Weber, j. em 22/03/2019, DJ de 03/04/2019; 1ª T., HC nº 160.213 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 01/03/2019, DJ de 15/03/2019; 2ª T., HC nº 136.503/PR, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 04/04/2017, DJ de 02/05/2017; 2ª T., HC n. 103.038/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 11/10/2011, DJU de 27/10/2011; 1ª T., HC n. 95.447/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 19/10/2010, DJU de 17/11/2010; HC n. 96.700/PE, rel. Min. Eros Grau, j. em 17/03/2009, DJU de 14/08/2009.
[20] Pleno, ADI nº 2.958/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 27/09/2019, DJ de 16/10/2019.
[21] 1ª T., HC nº 163.559 AgR/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. em 30/11/2018, DJ de 10/12/2018; e 2ª T., RHC nº 99.768/MG, rel. Min. Teori Zawaschi, j. em 14/10/2014, DJ de 30/10/2014.
[22] 1ª T., HC nº 114.903/PR, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. em 03/10/2017, DJ de 21/02/2018.
[23] 2ª T., ARE nº 1.037.746 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 16/08/2017.
[24] 1ª T., HC nº 137.637/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 06/03/2018, DJ de 25/04/2018.
